張明楷

司法上的犯罪化是將迄今為止沒(méi)有適用刑法作為犯罪處理的行為，通過(guò)新的解釋將其作為犯罪處理。司法上的犯罪化，實(shí)際上是因?yàn)樯鐣?huì)生活事實(shí)的變化，在刑法條文可能具有的含義內(nèi)，對(duì)刑法做出同時(shí)代的客觀解釋的結(jié)果，是刑法真實(shí)含義不斷變化的結(jié)果。只要司法上的犯罪化并不背離法文的客觀含義，即使違背了所謂立法原意，也應(yīng)認(rèn)為符合罪刑法定原則。

司法上的非犯罪化，是指在規(guī)定犯罪的刑法條文沒(méi)有變化的情況下，司法機(jī)關(guān)基于某種原因，將原本屬于刑法規(guī)定的犯罪行為，不以犯罪行為論處。我國(guó)《刑法》第3條前段，不是關(guān)于罪刑法定主義的規(guī)定，而是關(guān)于法益保護(hù)主義的規(guī)定，是限制司法機(jī)關(guān)出罪權(quán)的規(guī)定。所以，既不能將該段內(nèi)容納入罪刑法定原則，也不能將該段內(nèi)容納入罪刑法定原則之后予以批評(píng)或否認(rèn)。

司法上的犯罪化應(yīng)是主流趨勢(shì)。司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在遵循罪刑法定原則的前提下，積極地推行司法上的犯罪化。我國(guó)司法上的非犯罪化的空間很小，應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)頹勢(shì)。在刑事立法已經(jīng)嚴(yán)格限制了處罰范圍的情況下，刑事司法沒(méi)有理由進(jìn)一步限制處罰范圍。正因?yàn)槿绱?，《刑法》?條前段的規(guī)定具有存在的理由；也因?yàn)槿绱?，我?guó)刑事司法機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)盲目進(jìn)行刑事和解，片面追求提高不起訴率；還因?yàn)槿绱耍谛袨榉戏ǘǚ缸飿?gòu)成的前提下，濫用《刑法》第13條但書宣告無(wú)罪的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)杜絕。

（摘自《法學(xué)家》2008年第4期）