黃國盛

案情回放

被告人楊某將其所有的房屋以34.8萬元的價錢出賣給韓某，雙方簽訂了房屋買賣合同，韓某支付了28.8萬元，約定余款至辦理產(chǎn)權(quán)過戶時支付。后楊某因債務(wù)所逼，產(chǎn)生將房屋再次出賣騙取錢財(cái)?shù)姆敢?，將房屋?0萬元的價格出賣給了第三人陳某，并在僅收取了7.5萬元的情況下將房屋過戶過了陳某，其向韓某收取的28.8萬元用于歸還賭債、賭博及個人揮霍。［１］

陳劉文認(rèn)為楊某的行為構(gòu)成合同詐騙罪，詐騙金額為28.8萬元，即楊某對韓某構(gòu)成詐騙。陳劉文認(rèn)為詐騙罪的非法占有目的的形成時間并不局限于合同簽訂前或簽訂時，理由是：（１）排斥履行合同時的詐騙，是缺乏法律依據(jù)的；（２）行為人簽訂合同時雖然沒有非法占有目的，但在簽訂合同之后，因?yàn)榉N種原因致使合同無法履行，從而產(chǎn)生詐騙故意，行為人為了達(dá)到侵吞對方財(cái)產(chǎn)的目的，采取虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的手段欺騙對方，這完全符合合同詐騙罪的主客觀特征。陳劉文的主要觀點(diǎn)在于肯定在合同履行過程中也有可能產(chǎn)生非法占有目的，其理由在于合同詐騙罪規(guī)定的是“以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中”，因此在合同履行過程中產(chǎn)生的非法占有目的可以構(gòu)成合同詐騙罪。

陳劉文探討的主要問題在于，被告人是否具有非法占有目的。實(shí)際上，行為人在簽訂合同時沒有非法占有目的，但在履行合同過程中產(chǎn)生了非法占有目的，進(jìn)而實(shí)施詐騙行為，騙取對方當(dāng)事人財(cái)物的，能夠構(gòu)成詐騙罪，爭議并不大。［２］但陳劉文似有因被告人楊某的行為具有社會危害性而必須將之定罪的意圖合法化的意思，在分析本案時已經(jīng)脫離了合同詐騙罪的構(gòu)成要件。

觀點(diǎn)交鋒

（一）本案既不構(gòu)成合同詐騙罪，也不構(gòu)成詐騙罪

為了避免不必要的認(rèn)定分歧，將合同詐騙罪中的“合同”限定在經(jīng)濟(jì)合同，至少一方當(dāng)事人應(yīng)是從事經(jīng)營活動的市場主體，［３］才能認(rèn)定為合同詐騙罪。由于本案合同當(dāng)事人不是從事經(jīng)營活動獲取經(jīng)營利潤的市場主體，因此，本案的商品房買賣合同并非合同詐騙罪中的“合同”，不宜認(rèn)定為合同詐騙罪。

詐騙罪與其他財(cái)產(chǎn)犯罪相比，其結(jié)構(gòu)形式更為復(fù)雜。一般認(rèn)為有五個要素：行為人的欺詐行為——被害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識——被害人基于錯誤認(rèn)識而交付或處分財(cái)產(chǎn)——行為人獲得或使第三人獲得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害。［４］具備這五個要素，行為人還需要具有詐騙的故意——認(rèn)識到自己的行為會致使他人財(cái)產(chǎn)損害并希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。非法占有目的，是詐騙罪的主觀要素。一方面，詐騙罪屬于取得罪，其主觀要件除了詐騙故意外，還要求有非法占有目的，以區(qū)別于故意毀壞財(cái)物罪。另一方面，行為對法益的侵犯達(dá)到了值得科處刑罰的程度時，才能成立犯罪。顯然，暫時使用他人財(cái)物的行為（盜用、騙用行為）對法益的侵害還沒有達(dá)到值得科處刑罰的程度，所以，非法占有目的具有限制處罰范圍的機(jī)能（區(qū)分盜竊、詐騙罪與非罪行為的機(jī)能）。［５］

一房兩賣中，由于沒有證據(jù)證明出賣人對前買受人有欺詐意圖，前買受人對合同的簽訂履行未產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，在合同簽訂后（第二份合同未簽訂前）即支付貨款的行為也不是基于錯誤認(rèn)識，因此，雖然出賣人獲得貨款，前買受人也因合同無法履行遭受損失，但由于無法充足詐騙罪的前三個要素，不可能構(gòu)成詐騙罪。出賣人基于合法理由獲得的貨款，自然可以隨意處分，其是否以之從事高風(fēng)險甚至于違法之事，純屬出賣人個人私事，無非自擔(dān)違約責(zé)任而已，過后不歸還貨款的行為雖可譴責(zé)，但這是對自己財(cái)產(chǎn)的處分行為，與他人無涉，不可以其過后行為之卑劣且致人損害就要以刑法規(guī)制之。出賣人對自己合法占有的財(cái)產(chǎn)，何來非法占有目的；連出賣人的欺詐意圖都無法證實(shí)，遑論非法占有目的。其實(shí)對買受人的損害在貨款支付時即已可能發(fā)生，因?yàn)橹灰鲑u人不履行，無論出于何種原因，對買受人來說都是損害。當(dāng)然，這與其說是損害，毋寧說是商業(yè)風(fēng)險，商業(yè)風(fēng)險是無須也不可能以刑法規(guī)制的。因此，出賣人接受前買受人在且已經(jīng)出賣給后買受人之前的付款行為，都不可能構(gòu)成詐騙罪。

出賣人并未主動要求前買受人支付剩余貨款，是前買受人自行依照合同約定繼續(xù)付款的，能否構(gòu)成詐騙罪呢？出賣人對前買受人是否存在一個作為義務(wù)，即出賣人已經(jīng)將物品出賣并交付他人無法給付時，是否有通知對方不必再行給付的作為義務(wù)？違反該作為義務(wù)是否以犯罪追究？出賣人與買受人之間的合同行為是法律行為，雙方之間的權(quán)利義務(wù)由合同規(guī)定，合同一經(jīng)簽訂，即產(chǎn)生法律效力。在一般情況下，合同一方當(dāng)事人不履行合同所規(guī)定的一定義務(wù)，只產(chǎn)生違約的法律后果，并不產(chǎn)生不作為犯罪的作為義務(wù)。當(dāng)不履行合同所規(guī)定的義務(wù)給刑法所保護(hù)的社會關(guān)系造成嚴(yán)重危害時，這一義務(wù)才能成為不作為犯罪的作為義務(wù)。［6］

對于出賣人和前買受人而言，僅成立一般的買賣關(guān)系，出賣人承擔(dān)的是誠信履約的合同義務(wù)，在履約不能時，出賣人有通知對方的附隨義務(wù)，但該附隨義務(wù)并非保護(hù)對方不受損失，而是誠實(shí)信用地履行合同的要求，從刑法謙抑的角度看，出賣人不通知前買受人不必繼續(xù)付款的行為不適合作為犯罪處理。另外，由于我國是以行為數(shù)額確定是否構(gòu)成犯罪以及該處以何種刑罰的，一旦認(rèn)定犯罪數(shù)額巨大，判處的刑罰會很重，觀念上通常認(rèn)為二重買賣并非十分嚴(yán)重的行為，此時的判決結(jié)果就有可能違反罪刑均衡原則。所以，對出賣人接受前買受人自行支付剩余貨款的行為不以犯罪論處為宜。

但對于出賣人在出賣給后買受人之后繼續(xù)接受前買受人的貨款，并非一概無法認(rèn)定為詐騙罪。在出賣人已經(jīng)與后買受人簽訂買賣合同之后，就意味著出賣人不愿意與前買受人繼續(xù)履行合同，出賣人在事實(shí)上已經(jīng)無法履行或不愿履行的情況下，對前買受人隱瞞已將貨物出賣他人的真實(shí)情況，又繼續(xù)要求前買受人支付貨款的，雖然雙方存在一個合法的買賣合同，但合同的基礎(chǔ)已經(jīng)完全改變，出賣人的行為已經(jīng)充足詐騙罪的五個要素。因此，此時可以認(rèn)定出賣人要求前買受人的繼續(xù)支付貨款的行為構(gòu)成詐騙罪。

（二）出賣人對后買受人的行為能否構(gòu)成犯罪

出賣人在與前買受人簽訂買賣合同后，又在后買受人不知所購物品上已經(jīng)存在一個買賣合同的情況下，與之簽訂買賣合同并收受貨款，可以認(rèn)定：出賣人具有欺詐行為（隱瞞就同一標(biāo)的已經(jīng)與他人簽訂買賣合同的事實(shí)）；后買受人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，誤以為同一標(biāo)的只有自己這一份買賣合同（當(dāng)然，有些后買受人對標(biāo)的物十分心儀，即便存在前一份買賣合同也要買該物品的情況除外，因?yàn)楹筚I受人沒有產(chǎn)生錯誤認(rèn)識）；后買受人基于錯誤認(rèn)識而簽訂合同并支付貨款；出賣人獲得后買受人支付的貨款；后買受人可能因出賣人不愿對之履行、合同標(biāo)的滅失無法履行、出賣人已經(jīng)對前買受人履行等等原因遭受損失（在出賣人對后買受人履行的情況下，后買受人不存在損失，不可能構(gòu)成詐騙罪，所以不必討論）。似乎出賣人的行為已經(jīng)充足了詐騙罪的五要素，但是，在詐騙罪的五要素之外，出賣人在主觀上還必須具有詐騙故意，即明知自己的詐騙行為會發(fā)生侵害公私財(cái)產(chǎn)的危害結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。［７］

有欺詐行為者未必有詐騙故意。當(dāng)出賣人隱瞞就同一標(biāo)的已經(jīng)與他人簽訂買賣合同的事實(shí)與后買受人簽訂買賣合同時，雖有欺詐行為，但其在簽訂后買賣合同時就已決意要將標(biāo)的支付給后買受人，則出賣人的履約意圖已經(jīng)否定了其具有侵害后買受人財(cái)產(chǎn)的意圖，顯然，因?yàn)槌鲑u人的履約意圖，其也不可能希望或者放任后買受人財(cái)產(chǎn)損害的結(jié)果。因此，當(dāng)有證據(jù)證明出賣人在簽訂后合同時意圖對后買受人履約的，就可以否定其詐騙故意，即便其無法對后買受人無法履約，也不成立詐騙罪；當(dāng)無法查明出賣人在簽訂后合同時是否意圖對后買受人履約的，當(dāng)出賣人對后買受人無法履行非出于第一份買賣合同原因時，雖然出賣人具有隱瞞前買受人的欺詐行為，也能夠否定出賣人對后買受人有詐騙故意，不成立詐騙罪。

結(jié)論

本案中被告人楊某對前買受人韓某并無欺詐行為，其處分韓某支付的房款的行為不具有可罰性，不構(gòu)成詐騙罪；被告人楊某對后買受人陳某雖有欺詐行為，但其與楊某辦理房屋過后手續(xù)的行為使陳某未遭受損失，也不能構(gòu)成詐騙罪。

注釋：

［１］陳吉明、劉新鋒：《“一房兩賣”如何認(rèn)定》，《中國檢察官》2008年第11期。文中簡稱“陳劉文”。

［２］張明楷：《刑法學(xué)》（第二版），法律出版社2003年版，第665頁。

［３］同［２］，第628頁。

［４］劉明祥：《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第208頁。

［５］張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第286頁。

［６］陳興良：《刑法適用總論》（上卷），法律出版社1999年版，第270頁。

［７］同［５］，第２６０頁。