王　軍

基本案情

甲系某鎮(zhèn)政府下屬的鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)玉山煤礦的財(cái)務(wù)科長。2003年12月，縣政府決定將煤礦資產(chǎn)全部收歸國有，并開始清產(chǎn)核資。2004年2月，經(jīng)營個(gè)體生意的乙，持單據(jù)到煤礦索要欠款，甲審核發(fā)現(xiàn)其中4張單據(jù)共8萬元已報(bào)銷；乙則提出重復(fù)報(bào)銷后二人平分，甲同意。數(shù)日后，甲將上述單據(jù)及發(fā)票簽字入賬，乙給甲寫了4萬元的欠條。2004年5月，煤礦改制后移交給市礦業(yè)有限公司，變更為國有企業(yè)。因資不抵債，由市礦業(yè)有限公司對(duì)煤礦的原欠債務(wù)進(jìn)行清償，通知債權(quán)人到公司領(lǐng)取，由仍擔(dān)任公司財(cái)務(wù)科科長的甲在收款條上簽字確認(rèn)后，債權(quán)人再到財(cái)務(wù)領(lǐng)錢。按此程序，乙從礦山領(lǐng)取了欠款8萬元，并給甲4萬元。

分歧意見

第一種意見認(rèn)為，甲乙在企業(yè)改制前的開票記賬行為對(duì)取得公共財(cái)產(chǎn)具有決定性作用，二人侵占的實(shí)際上是集體企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，二人構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

第二種意見認(rèn)為，甲乙具有侵占公共財(cái)產(chǎn)的主觀故意，甲具有國家工作人員的主體身份，且利用了甲作為國家工作人員的職務(wù)便利，應(yīng)定貪污罪。

評(píng)析意見

筆者贊同第一種意見，本案應(yīng)定性為職務(wù)侵占罪。主要理由為：

（一）從“行為與責(zé)任同在”的原則分析

作為刑法的一項(xiàng)重要原則，“行為與責(zé)任同時(shí)存在”的原則，是指行為人的主體身份、主觀罪過、犯罪目的和辨認(rèn)控制能力的認(rèn)定，應(yīng)以犯罪的實(shí)行行為時(shí)為準(zhǔn)，而不是指實(shí)行行為前或?qū)嵭行袨楹?。我國刑法所?jiān)持的主客觀一致的原則，實(shí)際上也包含了行為與責(zé)任同時(shí)存在的內(nèi)容。因此，厘清犯罪嫌疑人的哪些行為是實(shí)行行為，對(duì)于判斷某一行為是否為具體犯罪構(gòu)成要件的行為而言，是不可或缺的前提。按照刑法上的通說，實(shí)行行為是指刑法分則規(guī)定的直接威脅或侵害某種具體社會(huì)關(guān)系而為完成該種犯罪所必需的行為。與之相對(duì)應(yīng)的是非實(shí)行行為，即對(duì)實(shí)行行為起制約、補(bǔ)充和從屬作用的危害行為，它不是犯罪構(gòu)成要件的行為，也不是具體犯罪不可缺少的危害行為。

具體本案而言，二行為人的實(shí)行行為究竟主要發(fā)生在玉山煤礦改制前還是改制后呢？從二人合謀，到甲利用擔(dān)任財(cái)務(wù)科長的職務(wù)便利，利用重復(fù)報(bào)銷的手段，將8萬余元的單據(jù)在該煤礦入賬，已經(jīng)使刑法所保護(hù)的單位財(cái)產(chǎn)的法益，受到了直接的、現(xiàn)實(shí)的侵犯，因此是侵占單位財(cái)產(chǎn)的不可或缺的實(shí)行行為。而在玉山煤礦改制為國有企業(yè)后，二人所實(shí)施的將虛假債權(quán)憑證轉(zhuǎn)化為財(cái)產(chǎn)的行為，不過是二人在侵占單位財(cái)產(chǎn)的行為實(shí)行終了后，繼而發(fā)生其他危害的非實(shí)行行為。這種行為，對(duì)改制前二人利用甲的職務(wù)便利侵占單位財(cái)產(chǎn)的行為，只是具有補(bǔ)充和從屬作用。也就是說，二行為人利用甲的職務(wù)便利實(shí)施侵占單位財(cái)產(chǎn)的實(shí)行行為，主要是發(fā)生在玉山煤礦改制前的階段。而在此階段，甲的身份是非國家工作人員，主觀上具有侵占單位財(cái)物的故意，客觀上利用了玉山煤礦財(cái)務(wù)科長的職務(wù)便利實(shí)施侵占單位財(cái)物，完全符合職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)對(duì)甲乙的行為以職務(wù)侵占罪定性。

（二）從因果關(guān)系的角度分析

刑法因果關(guān)系是指犯罪實(shí)行行為與對(duì)定罪量刑有價(jià)值之間的危害結(jié)果之間引起與被引起的合乎規(guī)律的聯(lián)系。其中因果關(guān)系的法律原因，就是要從對(duì)于危害結(jié)果的發(fā)生起了積極作用的各種事實(shí)原因中，根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)，篩選出在刑法上有價(jià)值的原因。而事實(shí)原因，則是以危害結(jié)果為起點(diǎn)，向前追溯尋找對(duì)該結(jié)果產(chǎn)生起到必要條件作用的一切事實(shí)。在各種事實(shí)原因中篩選和確定法律原因，應(yīng)當(dāng)以事實(shí)原因?qū)ξ：Y(jié)果產(chǎn)生所起積極或主要作用的程度，作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)：即在事實(shí)原因中，以追究刑事責(zé)任的基本目的為指導(dǎo)，結(jié)合各罪構(gòu)成要件的要求，在分析各種原因起作用程度的前提下，選擇起較大作用的危害行為作為法律上的原因。

本案中，一方面，甲利用在玉山煤礦擔(dān)任財(cái)務(wù)科長的職務(wù)便利，實(shí)施了虛假平賬的行為；另一方面，其又利用了在改制后的國有企業(yè)，作為國家工作人員的職務(wù)便利，確認(rèn)了虛假債權(quán)。這里牽涉到對(duì)因果關(guān)系中原因的認(rèn)定問題，即要在多種事實(shí)原因中，梳理出對(duì)危害結(jié)果產(chǎn)生決定性作用或主要作用的危害行為，作為犯罪的實(shí)行行為，即法律上的原因。作為本案事實(shí)原因的有兩種職務(wù)行為，到底哪一種職務(wù)行為是對(duì)危害結(jié)果（公共財(cái)產(chǎn)或單位財(cái)產(chǎn)的損失）的產(chǎn)生起了決定性作用呢？筆者認(rèn)為，這里的決定性作用，是指這些行為自身已經(jīng)包含了獨(dú)立導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的原因力，無需其他因素就能合乎規(guī)律的造成危害結(jié)果。而本案中，如果沒有甲利用在玉山煤礦擔(dān)任財(cái)務(wù)科長的職務(wù)便利，使乙獲取了8萬多元的收款條，不管該煤礦轉(zhuǎn)制為何種性質(zhì)的企業(yè)，都不會(huì)產(chǎn)生侵占單位財(cái)產(chǎn)的可能；相反，即使玉山煤礦改制后甲沒有再擔(dān)任財(cái)務(wù)科長一職，乙也完全可以憑著煤礦出具的收款條，按照公司的正常還款程序領(lǐng)取到欠款。可見，對(duì)危害結(jié)果的產(chǎn)生起了決定性作用的，即作為法律原因的職務(wù)行為，正是甲利用其擔(dān)任玉山煤礦財(cái)務(wù)科長的職務(wù)行為。

（三）從犯罪對(duì)象的角度分析

犯罪對(duì)象是犯罪行為所直接作用的具體的人和物。在爭議中，兩種意見均將犯罪對(duì)象是集體財(cái)產(chǎn)還是公共財(cái)產(chǎn)，作為區(qū)分貪污罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之一。我國《刑法》第271條第2款規(guī)定：國有單位委派到非國有單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，依照貪污罪定罪處罰。而這里貪污罪的犯罪對(duì)象顯然是非國有單位的財(cái)物，并非公共財(cái)產(chǎn)的范圍。也就是說，非公共財(cái)產(chǎn)，既可能是職務(wù)侵占的犯罪對(duì)象，也可能是貪污的犯罪對(duì)象。由此可見，把公共財(cái)產(chǎn)作為貪污罪的法定犯罪對(duì)象來對(duì)待是難以自圓其說的。

即使將犯罪對(duì)象作為兩罪區(qū)分的重要參考標(biāo)準(zhǔn)，我們也應(yīng)注意到，為適應(yīng)新形勢(shì)懲治賄賂犯罪的客觀需要，現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定和司法實(shí)踐對(duì)“財(cái)物”外延的適當(dāng)擴(kuò)充，即將“財(cái)產(chǎn)性利益”解釋為“財(cái)物”的一種特殊形式，從而賦予了“財(cái)物”概念更廣的內(nèi)涵。這一點(diǎn)，在“兩高”《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條、第8條已作了明確規(guī)定，其將賄賂的范圍由財(cái)物擴(kuò)大至財(cái)產(chǎn)性利益；財(cái)產(chǎn)性利益的數(shù)額認(rèn)定，以實(shí)際支付的資費(fèi)為準(zhǔn)。上述意見雖然是針對(duì)商業(yè)賄賂罪而言，但與同樣作為職務(wù)性的侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪——職務(wù)侵占罪和貪污罪，同樣具有指導(dǎo)意義。從這個(gè)意義來說，本案中，乙與甲合謀利用甲擔(dān)任財(cái)務(wù)科長的職務(wù)便利，所獲取的以玉山煤礦名義出具的含有8萬多元的收款條，也屬于侵占了該單位的財(cái)產(chǎn)性利益，因此已經(jīng)構(gòu)成犯罪。而之后二人將該財(cái)產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)財(cái)物的行為，只應(yīng)對(duì)案件的量刑產(chǎn)生影響，而與犯罪的完成形態(tài)無關(guān)。