鄧貴杰　魏　東

一、立足深度治本，在受賄罪構(gòu)成要件中取消“為他人謀取利益”要素

關(guān)于受賄罪的理論爭議中，普遍討論了這樣一個問題：“為他人謀取利益”到底是受賄罪的主觀方面要件，還是客觀方面要件？有人認(rèn)為是客觀方面要件，有人認(rèn)為是主觀方面要件，還有人認(rèn)為它既是主觀方面要件要素同時也是客觀方面要件要素。［１］更有相當(dāng)多的學(xué)者明確提出應(yīng)當(dāng)在受賄罪中取消“為他人謀取利益”這一構(gòu)成要件要素，并且比較詳細(xì)的闡述了理由。［２］筆者贊同在受賄罪中取消“為他人謀取利益”這一構(gòu)成要件要素的立法建議，主張“為他人謀取利益”這一要素既不應(yīng)當(dāng)作為受賄罪的主觀要件要素，也不應(yīng)當(dāng)成為受賄罪的客觀要件要素。筆者甚至認(rèn)為，在受賄罪的修正預(yù)案中，相對于增加規(guī)定影響力交易行為構(gòu)成受賄罪的立法價值而言，取消傳統(tǒng)受賄罪中“為他人謀取利益”這一構(gòu)成要件要素的立法價值更顯得重大而具有現(xiàn)實(shí)意義，更有利于切實(shí)貫徹罪刑法定原則和深化治本。

（一）法益權(quán)衡論：受賄罪所侵害的具體法益比較與權(quán)衡

關(guān)于受賄罪所侵害的具體法益亦即受賄罪的直接客體究竟是什么，我國刑法學(xué)界存在著多種爭議，歸納起來主要有“單一客體說”、“雙重客體說”、“三重客體說”和“選擇客體說”等四種基本立場。筆者傾向于同意單一客體說中的“職務(wù)行為廉潔說”，但是同時又認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將受賄罪所侵害的具體法益進(jìn)一步更加準(zhǔn)確地限定為國家工作人員的公共職務(wù)廉潔性或者簡單稱為公職廉潔性、職務(wù)廉潔性，因此應(yīng)當(dāng)將“職務(wù)行為廉潔說”修正為“職務(wù)廉潔說”。這種觀點(diǎn)已經(jīng)為部分學(xué)者所主張，［３］并對其合理性進(jìn)行了法理論證。筆者認(rèn)為，“職務(wù)廉潔說”的合理性還可以從刑事政策上予以進(jìn)一步論證。

從刑事政策的視角來分析，只要是國家工作人員故意利用職務(wù)之便主動敲詐勒索或者詐騙“相對人財(cái)物”或者被動收受“相對人財(cái)物”，［４］都應(yīng)當(dāng)構(gòu)成受賄罪，因?yàn)樗鼈兊墓餐c(diǎn)都是侵害了國家工作人員的職務(wù)廉潔性，或者具有刑事政策上所必須防范的侵害國家工作人員的職務(wù)廉潔性的重大風(fēng)險，因而都具有刑事政策上的犯罪化正當(dāng)根據(jù)。［５］這一點(diǎn)，從《刑法》第385條第一款和第二款的法條分析就可以看出。一般認(rèn)為，該條第一款規(guī)定“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的”就構(gòu)成受賄罪，它明確排除了“為他人謀取利益”的要件要素（以下簡稱謀利要素）。為什么對于“索取型受賄”法律不理會事實(shí)上的或然性而在法律規(guī)定上要排除謀利要素呢？答案只能從刑事政策中來尋找，這就是只要受賄行為侵害了國家工作人員的職務(wù)廉潔性，或者具有刑事政策上所必須防范的侵害國家工作人員的職務(wù)廉潔性的重大風(fēng)險，即使沒有謀利要素，但是出于有刑事政策上的考慮該行為就具有犯罪化正當(dāng)根據(jù)，法律就有理由將該行為規(guī)定為受賄罪。同樣，該條第二款規(guī)定“國家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違法國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個人所有的，以受賄論”，其原因也是出于刑事政策上防控侵害國家工作人員的職務(wù)廉潔性或者具有刑事政策上所必須防范的侵害國家工作人員的職務(wù)廉潔性的重大風(fēng)險（即使沒有謀利要素）的考慮，因而法律上肯定它具有刑事政策上的犯罪化正當(dāng)根據(jù)。

以上主要是實(shí)然的法條分析。那么，從應(yīng)然上分析，《刑法》第385條所規(guī)定的“收受型受賄”行為以及第388條所規(guī)定的斡旋受賄行為，也應(yīng)當(dāng)排除謀利要素，因?yàn)槿魏螄夜ぷ魅藛T利用職務(wù)上的便利“消極”收受或者“斡旋”收受相對人財(cái)物，即使沒有為他人謀取利益（不管是能夠查明還是不能夠查明），這種行為本身都侵害了國家工作人員的職務(wù)廉潔性，或者具有刑事政策上所必須防范的侵害國家工作人員的職務(wù)廉潔性的重大風(fēng)險，因而它就具有刑事政策上的犯罪化正當(dāng)根據(jù)，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成受賄罪。從這種角度看，《刑法》第385條所規(guī)定的“非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益”的所謂“收受型受賄”，以“為他人謀取利益”作為受賄罪構(gòu)成要件要素的規(guī)定，以及《刑法》第388條所規(guī)定的“索取請托人財(cái)物或者收受請托人財(cái)物”的所謂“斡旋受賄”，以“為請托人謀取不正當(dāng)利益”作為受賄罪構(gòu)成要件要素的規(guī)定，都不具有合理性。

就受賄罪而言，公眾的一般信念基點(diǎn)是：受賄行為之本質(zhì)是權(quán)錢交易、變相權(quán)錢交易或者模糊權(quán)錢交易（即有權(quán)錢交易之虞），因此應(yīng)當(dāng)將受賄行為犯罪化。其中在模糊權(quán)錢交易之中，無疑包含有隱含權(quán)錢交易（模糊性很大但不等于一）和基本上不隱含權(quán)錢交易（模糊性小、趨近于零但不等于零；如果完全不隱含權(quán)錢交易，則模糊性等于零）兩種情形。在理論上似乎應(yīng)當(dāng)排除基本上不隱含權(quán)錢交易或者根本沒有權(quán)錢交易性質(zhì)的收受相對人財(cái)物的行為構(gòu)成受賄罪。在刑事政策上我們是應(yīng)當(dāng)對所有利用職務(wù)上的便利收受相對人財(cái)物的行為之定性作出理性選擇的，這種選擇的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是法益價值的判斷權(quán)衡。

就成為問題的模糊權(quán)錢交易而言，它主要涉及以下兩種法益價值的判斷權(quán)衡：一是國家工作人員的職務(wù)廉潔性，二是國家工作人員作為公民的自由接受贈予的權(quán)利（這種權(quán)利屬于公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利中的很小部分）。這兩種法益價值孰輕孰重？只要我們對國家工作人員作為公民的自由接受贈予的權(quán)利稍加分析，就可以得出一個初步的判斷。首先，就國家工作人員作為公民的自由接受贈予的權(quán)利所涉及的權(quán)利主體范圍而言，它只涉及權(quán)利主體中的很少的部分，即國家工作人員（而不是全體公民）；其次，就國家工作人員作為公民的自由接受贈予的權(quán)利所涉及的權(quán)利屬性而言，它所涉及的只是財(cái)產(chǎn)權(quán)，而不是人身權(quán)、生命權(quán)或者政治權(quán)利等重大權(quán)利事項(xiàng)；第三，就國家工作人員作為公民的自由接受贈予的權(quán)利的權(quán)利范圍來看，它只涉及公民財(cái)產(chǎn)權(quán)中的很小的一端，即“自由接受贈予的權(quán)利”，而不是全部財(cái)產(chǎn)權(quán)；第四，就國家工作人員作為公民的自由接受贈予的權(quán)利的權(quán)利限制程度而言，它所涉及的只是對作為公民財(cái)產(chǎn)權(quán)中的很小的一端即“自由接受贈予的權(quán)利”的相對限制，而不是一種絕對限制，因?yàn)閲铱梢酝ㄟ^實(shí)行國家工作人員財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度、自由接受贈予的公開和報(bào)告制度等有效措施來給予相當(dāng)保障（這需要國家完善相關(guān)法律法規(guī)來實(shí)現(xiàn)），而不是絕對禁止國家工作人員自由接受贈予的權(quán)利，它所禁止的只是國家工作人員“暗箱操作式的”、可能“隱含權(quán)錢交易”的自由接受贈予的權(quán)利。從這些分析可以得出結(jié)論，為了確保國家工作人員的職務(wù)廉潔性，從而促進(jìn)全社會公民更大的福祉，并考慮相關(guān)權(quán)利保護(hù)的可能性，基于法益價值的判斷權(quán)衡和刑事政策上的考察，刑法所規(guī)制的受賄行為應(yīng)當(dāng)在囊括權(quán)錢交易行為、變相權(quán)錢交易行為的同時，應(yīng)當(dāng)盡最大可能將模糊權(quán)錢交易行為包括在內(nèi)。

（二）機(jī)能協(xié)調(diào)論：基于刑法機(jī)能的矛盾性和對立統(tǒng)一性分析

對于“為他人謀取利益”要素問題的討論，除了與前面所提及的法益價值的判斷權(quán)衡和刑事政策的理性選擇有關(guān)，我認(rèn)為還與刑法的機(jī)能性認(rèn)識有關(guān)。所謂刑法機(jī)能，是指刑法在社會中可能并且應(yīng)該發(fā)揮的作用或者效果。一般認(rèn)為，刑法機(jī)能可以分為刑法的保護(hù)機(jī)能與保障機(jī)能兩類。從基本法理上講，刑法機(jī)能有兩個顯著特性：一是刑法機(jī)能是相對的有限機(jī)能；二是刑法機(jī)能是矛盾的對立統(tǒng)一體。盡管在不同時代、不同社會狀況之下，刑法機(jī)能可以有所偏重，然而，如何實(shí)現(xiàn)秩序維持機(jī)能與自由保障機(jī)能的協(xié)調(diào)和諧，卻永遠(yuǎn)是刑法理論和刑法實(shí)踐的核心問題。學(xué)者普遍認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)以最小限度的社會秩序（消除任何形式的“過剩秩序”）來保障最大限度的公民自由。那么，出于對作為維持社會公共秩序的法益的保護(hù)需要，我們對受賄行為應(yīng)當(dāng)動用刑法手段；而出于對防控犯罪的理性需要，我們又必須以最小限度的社會秩序來保障公民最大限度的自由權(quán)利。這種對立統(tǒng)一性要求我們在刑事政策上認(rèn)真權(quán)衡刑法的兩種價值機(jī)能：基于防控犯罪的片面需要，我們應(yīng)當(dāng)將所有的“國家工作人員利用職務(wù)上的便利收受他人財(cái)物”的行為，該行為無論是實(shí)然侵害了國家工作人員的職務(wù)廉潔性還是僅僅具有侵害國家工作人員的職務(wù)廉潔性的重大風(fēng)險，無論是典型權(quán)錢交易、變相權(quán)錢交易或者模糊權(quán)錢交易（即有權(quán)錢交易之虞），都應(yīng)當(dāng)無一例外地一律予以禁止（即不設(shè)計(jì)相應(yīng)的制度規(guī)定以救濟(jì)作為公民的國家工作人員的自由接受贈予的權(quán)利）；而基于刑法（被告人）自由保障機(jī)能的片面需要，我們應(yīng)當(dāng)將所有可能侵害公民自由權(quán)利的行為，無論該行為在多大程度上威脅著防控犯罪社會秩序，都應(yīng)當(dāng)將其非犯罪化（即不得規(guī)定為犯罪行為）。顯然，片面的視角并不妥當(dāng)，因?yàn)樗偸桥c我們對刑法價值機(jī)能的辨證認(rèn)識相違背的，是一種“顧此失彼式”的價值選擇方式，因而并不可取。正確的作法仍然應(yīng)當(dāng)是對刑法機(jī)能進(jìn)行一種“中道的價值權(quán)衡”和“價值兼顧”。可見，從刑法機(jī)能協(xié)調(diào)論的立場出發(fā)，應(yīng)當(dāng)取消傳統(tǒng)受賄罪構(gòu)成要件中“為他人謀取利益”的要素，并且完善有關(guān)公民或者單位與國家工作人員之間的這種“贈予”與“接受”行為的專門規(guī)定，即制定包括國家工作人員財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度、接受贈予報(bào)告制度等內(nèi)容的“陽光法案”，以在更加周全地保護(hù)作為受賄罪所侵害的法益的國家工作人員的職務(wù)廉潔性的同時最大限度地保障作為公民的國家工作人員的自由接受贈予的權(quán)利。

二、防止矯枉過正，適當(dāng)限制“影響力交易”的成罪范圍

關(guān)于受賄罪的修正案預(yù)案中增加規(guī)定了“影響力交易”行為構(gòu)成受賄罪的內(nèi)容，這在大方向上值得肯定。但是，預(yù)案中的相關(guān)規(guī)定的具體界限卻值得斟酌。

首先，針對“影響力交易”的主體范圍規(guī)定過寬且過于寬泛模糊，相應(yīng)地應(yīng)當(dāng)對主體范圍予以縮小并且予以進(jìn)一步明確。

預(yù)案規(guī)定了兩種情況：第一，國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財(cái)物或者收受請托人財(cái)物，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成受賄罪（具體罪名尚待確定）；第二，離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他關(guān)系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定定罪處罰。

針對第一種情況，筆者建議去掉其中“其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人”，對主體范圍進(jìn)行明確限制，將其修改為“國家工作人員的近親屬”。理由是：（1）“其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人”斡旋受益行為的社會危害性較小，應(yīng)當(dāng)排除在受賄罪的犯罪圈之外，以體現(xiàn)刑法謙抑精神。（2）這種規(guī)定根本不具有明確性?！捌渌c該國家工作人員關(guān)系密切的人”界限不明確，尤其是實(shí)踐中無法準(zhǔn)確界定其范圍。

針對第二種情況，筆者認(rèn)為對此行為不應(yīng)當(dāng)作為犯罪論處。理由是：離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他關(guān)系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實(shí)施斡旋受益行為的社會危害性較小，同樣應(yīng)當(dāng)排除在受賄罪的犯罪圈之外，以體現(xiàn)刑法謙抑精神；更為重要的是，這種規(guī)定尤其不具有明確性、合理性。不但“其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人”界限不明確，而且“利用該離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件”也不明確。因?yàn)椋半x職”的情況客觀上比較復(fù)雜，其離職之前與離職之后的時間界限無法準(zhǔn)確合理劃分。

其次，針對“影響力交易”的對象范圍規(guī)定過于寬泛，比較有代表性的意見就是提出將所謂的“性賄賂”納入受賄罪定罪處罰。

“性賄賂”問題，顯然屬于道德規(guī)范的領(lǐng)域，對于官員，我們也完全可以依照黨紀(jì)對道德敗壞和權(quán)力的不當(dāng)使用者進(jìn)行處理，強(qiáng)要將這一問題設(shè)立罪名顯然犯了似是而非的錯誤。［６］更為重要的是，性賄賂根本無法準(zhǔn)確界定，而且取證困難，沒有可操作性，完全模糊了道德與法律的界限，將從根本上破壞罪刑法定原則和人權(quán)保障功能，最終將造成刑法制度的歷史性倒退。

綜上，受賄罪的修正案增加規(guī)定“影響力交易”行為構(gòu)成受賄罪的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)適當(dāng)限制，可以規(guī)定國家工作人員的近親屬斡旋受賄的行為納入受賄罪規(guī)定，但是不宜將“其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人”的斡

旋受益行為以及性賄賂行為納入受賄罪規(guī)定。

注釋：

［１］王俊平、李山河：《受賄罪研究》，人民法院出版社2002版，第124-125頁。

［２］李?；邸⒍艊鴱?qiáng)：《我國現(xiàn)行刑事政策反思及完善》，載《法學(xué)論壇》（濟(jì)南），2003年第4期；陳澤憲：《刑事法治之求索》，法律出版社2003版，第233頁。

［３］高銘暄：《刑法專論（下編）》，高等教育出版社2003版，第808頁。

［４］所謂相對人財(cái)物，是指作為受賄行為對象的財(cái)物，它與成為貪污行為對象的“公共財(cái)物”、“本單位財(cái)物”、“應(yīng)交公的禮物”、“保險金”四類財(cái)物相區(qū)分。

［５］在刑事政策上，為了防范某種行為導(dǎo)致重大法益遭受侵害的重大風(fēng)險而將該行為犯罪化或者刑罰化，盡管動用刑法手段同時又具有侵害另一相對較輕的法益的危險，但是由于刑法手段本身具有“雙刃劍”的性質(zhì)，因而這種犯罪化仍然具有刑事政策上的正當(dāng)根據(jù)。例如刑法對預(yù)備犯、未遂犯、中止犯、危險犯、法人犯罪以及由于誘惑偵查而由偵查對象所實(shí)施的行為之犯罪化等，都可以說是因?yàn)楸Ｗo(hù)重大法益和防控犯罪的刑事政策上的需要。

［6］唐亞杰：《動輒呼吁立法是一種幼稚病》，http://news.xinhuanet.com/theory/2007-11/30/content_7160867.htm