藍　亮

摘 要：國際商業(yè)貸款是境內(nèi)機構(gòu)向中國國外的金融機構(gòu)、企業(yè)、個人或者其他經(jīng)濟組織以及在中國境內(nèi)的外資金融機構(gòu)融資的一種方式，是境內(nèi)機構(gòu)在國家宏觀調(diào)控政策引導(dǎo)下尋求資金出口的必然結(jié)果。國內(nèi)外商投資企業(yè)國際商業(yè)貸款具有涉外性、優(yōu)越性、低風(fēng)險性、規(guī)模性、限制性等特征。我國是經(jīng)濟全球化背景下的發(fā)展中國家，這一時代特征決定了國家對待國內(nèi)外商投資企業(yè)國際商業(yè)貸款問題，必須堅持“有效利用、謹慎規(guī)制”的原則。

關(guān)鍵詞：國內(nèi)外商投資企業(yè) 國際商業(yè)貸款 規(guī)制

中圖分類號：F830.56 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2009）01-088-02

一、國內(nèi)外商投資企業(yè)國際商業(yè)貸款的悄然興起

融資是企業(yè)生存的首要問題，而商業(yè)貸款是企業(yè)融資的重要方式之一。按商業(yè)貸款是否跨國分類，商業(yè)貸款可分為國內(nèi)商業(yè)貸款與國際商業(yè)貸款。國際商業(yè)貸款是指境內(nèi)機構(gòu)向中國國外的金融機構(gòu)、企業(yè)、個人或者其他經(jīng)濟組織以及在中國境內(nèi)的外資金融機構(gòu)籌借的，以外國貨幣承擔(dān)契約性償還義務(wù)的款項。

一般而言，國內(nèi)外商投資企業(yè)遭遇資金短缺的困境時，首先都會向境內(nèi)的金融機構(gòu)、企業(yè)、個人或者其他經(jīng)濟組織尋求資金支持，規(guī)模較大的國內(nèi)外商投資企業(yè)則通過證券市場，以發(fā)行股票的方式募集資金。但2008年以來，伴隨著我國CPI指數(shù)的一路飆升，物價不斷上漲，逐漸開始影響國內(nèi)經(jīng)濟形勢的穩(wěn)定。國家認為這種經(jīng)濟現(xiàn)象的淵源是我國經(jīng)濟流動性過剩。為了解決流動性過剩問題，國家頒布一系列宏觀調(diào)控政策，力圖拉住高速奔馳的經(jīng)濟馬車。以房地產(chǎn)業(yè)為例，國務(wù)院頒布了《國務(wù)院關(guān)于促進節(jié)約集約用地的通知》，目的在于壓縮房地產(chǎn)投資規(guī)模，抑制流動性過剩；央行、銀監(jiān)會為貫徹國務(wù)院的政策，又進一步頒布了《關(guān)于金融機構(gòu)促進節(jié)約用地的通知》，要求銀行在商業(yè)性房地產(chǎn)、農(nóng)村集體建設(shè)用地等領(lǐng)域加強信貸合法合規(guī)審查，其中對規(guī)范房地產(chǎn)企業(yè)借款更是提出了五項具體要求。這樣一來，國內(nèi)金融機構(gòu)在國家宏觀調(diào)控政策的導(dǎo)向下壓縮銀根，謹慎放款，加大了國內(nèi)外商投資企業(yè)在國內(nèi)融資的難度。規(guī)模較大的國內(nèi)外商投資企業(yè)則和其他企業(yè)一起，遭遇了在證券市場持續(xù)下跌的情況下，通過證券市場融資的期望徹底落空。在這樣惡劣的融資環(huán)境下，國內(nèi)外商投資企業(yè)為了保全自身，憑借自己與國外金融機構(gòu)、企業(yè)在商貿(mào)中建立的合作關(guān)系，向它們伸出求援之手也就是意料中的事情了。

二、國內(nèi)外商投資企業(yè)國際商業(yè)貸款的特征

分析國內(nèi)外商投資企業(yè)國際商業(yè)貸款問題，發(fā)現(xiàn)它具備涉外性、優(yōu)越性、低風(fēng)險性、規(guī)模性、限制性等特征。

1.涉外性。國內(nèi)外商投資企業(yè)的國際商業(yè)貸款合同雙方當(dāng)事人由國內(nèi)的外商投資企業(yè)與國外的金融機構(gòu)、企業(yè)、個人或者其他經(jīng)濟組織以及在中國境內(nèi)的外資金融機構(gòu)組成，在這一民事法律關(guān)系中，主體涉外是國際商業(yè)貸款明顯區(qū)別于國內(nèi)商業(yè)貸款的重要特征。

2.優(yōu)越性。考慮到利率風(fēng)險，國際商業(yè)貸款實際操作中有三種不同的利率選擇策略，經(jīng)過借款方與供款方的博弈后，通常達成的納什均衡最優(yōu)策略是以供款方所在國的銀行間拆放利率為計算貸款利率的參考標準。國外銀行間拆放利率一般比國內(nèi)銀行利率低，國際商業(yè)貸款的貸款利率也就因此具有國內(nèi)商業(yè)貸款不可比擬的優(yōu)越性。

以一份港幣幣種的國際商業(yè)貸款合同為例，貸款利率按貸款人不時核定之6個月港幣拆放利率（HIBOR）+2%（年利率）計算，自提用貸款之日起，貸款利率每6個月重新厘定，重新厘定的方法按當(dāng)時貸款人核定的6個月港幣拆放利率（HIBOR）+2%（年利率）計算。2008年9月16日的6個月HIBOR是2.21357%，則貸款利率最終為4.21357%，同期我國銀行的貸款年利率為7.2%左右，國際商業(yè)貸款的優(yōu)越性非常明顯。

3.低風(fēng)險性。國際商業(yè)貸款中，國外供款方向國內(nèi)借款方提供的貸款是以該國外供款方所在國的貨幣或者國際流通貨幣形式支付的，因此，必然具有匯率風(fēng)險，但人民幣匯率的走勢決定了國際商業(yè)貸款的低匯率風(fēng)險。一方面，根據(jù)經(jīng)濟學(xué)原理中著名的“巴薩爾——薩繆爾森效應(yīng)”，一個經(jīng)濟高速增長的國家，其工資實際增長率會越來越高，該國的實際匯率也會越來越高。在現(xiàn)實中，日本就是該效應(yīng)理論的最佳注腳。另外，國外的經(jīng)濟學(xué)學(xué)者也通過對絕對購買力評價指數(shù)的分析得出了人民幣被高度低估的結(jié)論。另一方面，我國自2005年7月21日起，開始實行以市場供求為基礎(chǔ)、參考一籃子貨幣進行調(diào)節(jié)、有管理的浮動匯率制度，為了穩(wěn)定人民幣匯率，國家不斷購買外匯以保持人民幣匯率較低的水平。

結(jié)合上述兩方面的情況，可以得出：人民幣匯率在很長的一段時間內(nèi)將呈現(xiàn)出穩(wěn)定、緩慢上升的態(tài)勢。人民幣匯率的這種走勢無疑將國內(nèi)外商投資企業(yè)的國際商業(yè)貸款匯率風(fēng)險控制在較低的水平內(nèi)。

4.規(guī)模性。首先，有能力向國外銀行、企業(yè)等機構(gòu)借款的國內(nèi)外商投資企業(yè)必須具備兩個條件：較大的產(chǎn)業(yè)規(guī)模和良好的發(fā)展前景。產(chǎn)業(yè)規(guī)模決定企業(yè)的實力，也就是國外供款方所要考慮的借款方一旦不能還貸時，它的資產(chǎn)抵債能力。發(fā)展前景則可視為是借款企業(yè)的還款能力，也是供款方提供貸款時重點考慮方向之一。這兩個條件決定了作為境內(nèi)借款一方的外商投資企業(yè)必定是規(guī)模較大、發(fā)展前景良好的大、中型企業(yè)。其次，國外供款一方資金雄厚，其商業(yè)戰(zhàn)略著眼點在于大規(guī)模放款的豐厚利潤空間，一般不會考慮較小規(guī)模的貸款。最后，《境內(nèi)機構(gòu)借用國際商業(yè)貸款管理辦法》第七條的規(guī)定也從法律角度決定了對外直接借用國際商業(yè)貸款的非金融企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)具備一定的規(guī)模：最近3年連續(xù)盈利，有進出口業(yè)務(wù)許可，并屬國家鼓勵行業(yè)，具有完善的財務(wù)管理制度，貿(mào)易型非金融企業(yè)法人的凈資產(chǎn)與總資產(chǎn)的比例不得低于15％，非貿(mào)易型的非金融企業(yè)法人的凈資產(chǎn)與總資產(chǎn)的比例不得低于30％。上述三方面的契合最終促成了運作規(guī)模龐大的國際商業(yè)貸款。

5.限制性。國際商業(yè)貸款常常牽涉到對外擔(dān)保。除了對國際商業(yè)貸款的限制，考慮到國有資產(chǎn)安全及金融市場秩序等問題，我國對對外擔(dān)保也一向持審慎限制的態(tài)度，2000年12月8日由最高人民法院頒布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》中第六條具體規(guī)定了五種對外擔(dān)保無效的情形。國家外匯管理局的《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》進一步對對外擔(dān)保問題進行規(guī)制?？梢钥闯?，我國對對外擔(dān)保實行嚴格的審批制度，必須經(jīng)外匯管理部門的批準或者登記才能對外擔(dān)保。

三、對國內(nèi)外商投資企業(yè)的國際商業(yè)貸款問題的法律分析

國內(nèi)外商投資企業(yè)國際商業(yè)貸款的特征衍生出下面幾個問題。

1.涉外管轄問題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》中第178條的規(guī)定，無論從民事關(guān)系主體方面分析，從民事關(guān)系的標的物方面分析，還是從產(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系方面分析，國內(nèi)外商投資企業(yè)的國際商業(yè)貸款合同都屬于涉外合同無疑。涉外合同的法律適用問題浮出水面。同樣根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》中第178條的規(guī)定，人民法院在審理涉外民事關(guān)系的案件時，應(yīng)當(dāng)按照民法通則第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實體法。而《中華人民共和國民法通則》第八章中的第一百四十五條規(guī)定，涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。于是在國內(nèi)外商投資企業(yè)的國際商業(yè)貸款合同中，國外供款一方憑借自己的博弈優(yōu)勢，完全有可能因左右該合同的適用法律、審理法院而獲得最大利益。

2.優(yōu)越、低風(fēng)險的資金帶來的公平問題。國內(nèi)外商投資企業(yè)可以通過如此安全、低成本的方式獲得大筆資金，也就不難解釋何以沒有國家資金支持的國內(nèi)中資民營企業(yè)難以與它們抗衡了。追求公平是現(xiàn)代法律的基本價值。在研究了我國對境內(nèi)機構(gòu)國際商業(yè)貸款及對外擔(dān)保一系列的規(guī)制性法律文件后，筆者發(fā)現(xiàn)，區(qū)別對待國內(nèi)中資企業(yè)與國內(nèi)外商投資企業(yè)問題嚴重，國內(nèi)的外商投資企業(yè)在國際商業(yè)貸款方面享受了高度自由。僅此一項優(yōu)惠，直接導(dǎo)致了兩種企業(yè)在生存、發(fā)展上截然不同的命運?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟制度的最大優(yōu)勢在于競爭，而競爭的前提是平等?？梢岳斫?，我國的相關(guān)規(guī)范性法律文件對外商投資企業(yè)的偏愛是著眼于引進外資推動國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展。但這種政策性的偏向只會導(dǎo)致中資民營企業(yè)與外商投資企業(yè)之間的差距越來越大。中資民營企業(yè)在起跑線上就給外商投資企業(yè)拉下一大截，還怎能在激烈的競爭中生存下來。

資金對于企業(yè)其重要性不言而喻，國內(nèi)中資民營企業(yè)在這種歧視性的國際商業(yè)貸款環(huán)境下只能選擇變通。變通的捷徑就是吸納外資注入，把企業(yè)變成外商投資企業(yè)。于是國內(nèi)比較有規(guī)模的中資民營企業(yè)都有外資背景，國人平時不察覺，直到有外資并購發(fā)生了，才發(fā)覺原來我們身邊的這些知名企業(yè)居然都是外國股東的生財機器。

3.龐大規(guī)模背后的國家長遠、全局利益受損問題。國際商業(yè)貸款的龐大運作規(guī)模主要是針對其巨額的標的額而言的，根據(jù)統(tǒng)計資料顯示，早在2004年，僅重慶一個市的外商投資房地產(chǎn)企業(yè)向其關(guān)聯(lián)企業(yè)、國內(nèi)外資銀行的國際商業(yè)貸款總額前半年就達到了5577萬美元?，F(xiàn)在市場普遍認為人民幣存在大幅升值空間，國際熱錢源源不斷地涌入國內(nèi)市場。龐大運作規(guī)模的國際商業(yè)貸款作為其中不可忽視的一支力量，也對國內(nèi)經(jīng)濟帶來了長遠的不利影響：對國家宏觀調(diào)控以及貨幣政策作用的弱化；對國際收支平衡、國內(nèi)外債政策的影響；對國內(nèi)物價上漲、通貨膨脹的推動作用；對人民幣匯率的穩(wěn)定帶來沖擊。而外匯結(jié)匯、兌付后國家外匯儲備持續(xù)上升，也是西方國家逼迫人民幣升值的一個最佳借口。中國人民銀行頒布的《結(jié)匯、售匯及付匯管理規(guī)定》第二十七條規(guī)定境內(nèi)機構(gòu)下列范圍內(nèi)的外匯，未經(jīng)外匯局批準，不得結(jié)匯：①國外法人或自然人作為投資匯入的外匯；②國際商業(yè)貸款及發(fā)行外幣債券、股票取得的外匯；③經(jīng)國家外匯管理局批準的其他資本項目下外匯收入。除出口押匯外的國內(nèi)外匯貸款和中資企業(yè)借入的國際商業(yè)貸款不得結(jié)匯。該規(guī)定將國際商業(yè)貸款分成了兩部分分別進行規(guī)制：國內(nèi)外商投資企業(yè)的國際商業(yè)貸款，經(jīng)外匯局批準，可以結(jié)匯；國內(nèi)中資企業(yè)的國際商業(yè)貸款不得結(jié)匯。國內(nèi)外商投資企業(yè)的國際商業(yè)貸款經(jīng)國家結(jié)匯后轉(zhuǎn)為我國的外匯儲備。我國的外匯儲備持續(xù)上升，也成了西方國家逼迫我國調(diào)整人民幣匯率，促使人民幣升值的一個最佳借口。

4.規(guī)制混亂問題。我國對國際商業(yè)貸款規(guī)制的主要規(guī)范性法律文件有國務(wù)院的《中華人民共和國外匯管理條例》、《國務(wù)院關(guān)于進一步加強借用國際商業(yè)貸款宏觀管理的通知》；中國人民銀行的《結(jié)匯、售匯及付匯管理規(guī)定》、《金融機構(gòu)大額交易和可疑交易報告管理辦法》以及國家發(fā)展和改革委員會、中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會的《境內(nèi)外資銀行外債管理辦法》；國家發(fā)展計劃委員會、財政部、國家外匯管理局的《外債管理暫行辦法》；國家外匯管理局的《境內(nèi)機構(gòu)借用國際商業(yè)貸款管理辦法》、《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》、《外匯(轉(zhuǎn))貸款登記管理辦法》、《國家外匯管理局關(guān)于實施國內(nèi)外匯貸款外匯管理方式改革的通知》等。以上法律文件規(guī)定國際商業(yè)貸款的監(jiān)管是由國家發(fā)展與改革委員會、財政部、中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、外匯管理局等部門從不同的監(jiān)管角度入手共同負責(zé)的。這其中，中國人民銀行負責(zé)對大額交易和可疑交易的監(jiān)管工作，國家發(fā)改委負責(zé)境內(nèi)中資企業(yè)等機構(gòu)舉借中長期國際商業(yè)貸款的審批工作，國家發(fā)改委會同中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、國家外匯管理局，還負責(zé)確定境內(nèi)外資銀行外債總量以及中長期和短期外債結(jié)構(gòu)調(diào)控目標的工作，國家外匯管理局此外還負責(zé)國家對境內(nèi)中資機構(gòu)舉借短期國際商業(yè)貸款的余額管理核定工作?！锻鈧芾頃盒修k法》又規(guī)定了國家發(fā)展與改革委員會、財政部、國家外匯管理局是外債管理部門。

林立的管理機構(gòu)、龐雜的法律文件，國家對國際商業(yè)貸款及其相關(guān)問題的重視可見一斑?？墒菑牧硪粋€角度來看，也說明了我國國際商業(yè)貸款規(guī)制中存在著一定的問題。這其中，比較突出的問題就是外債、國際商業(yè)貸款兩個概念的交叉和重疊。根據(jù)國家發(fā)展與改革委員會、財政部、國家外匯管理局的《外債管理暫行辦法》，外債是指境內(nèi)機構(gòu)對非居民承擔(dān)的以外幣表示的債務(wù)。這個概念明顯與國際商業(yè)貸款的概念有交叉和重疊。根據(jù)該辦法，國家發(fā)展與改革委員會、財政部、國家外匯管理局是外債管理部門；而根據(jù)《境內(nèi)機構(gòu)借用國際商業(yè)貸款管理辦法》，中國人民銀行是境內(nèi)機構(gòu)借用國際商業(yè)貸款的審批機關(guān)。中國人民銀行授權(quán)國家外匯管理局及其分局（以下簡稱外匯局）具體負責(zé)對境內(nèi)機構(gòu)借用國際商業(yè)貸款的審批、監(jiān)督和管理。因為管理部門的監(jiān)管分工標準不一致，導(dǎo)致監(jiān)管權(quán)責(zé)重復(fù)、權(quán)限模糊。

四、對策

當(dāng)今國際形勢的主流是全球化浪潮帶來的合作與融合。對于一個發(fā)展中國家來說，中國需要外資的扶持，全球化的趨勢也決定了中國經(jīng)濟發(fā)展不可能不受世界經(jīng)濟的影響。我國正處在改革開放的關(guān)鍵時刻。國內(nèi)經(jīng)濟建設(shè)需要大量的資金，但更重要的是需要利用市場整合出具有相當(dāng)實力、規(guī)模的民族產(chǎn)業(yè)。一個國家的長遠發(fā)展，歸根到底還是要靠這個國家民族產(chǎn)業(yè)的自力更生。故此我們要有效利用外資，更要謹慎規(guī)制外資。

筆者認為至少從以下三個方面著手改善國家對國內(nèi)外商投資企業(yè)國際商業(yè)貸款的規(guī)制。

首先，要形成長遠、全局利益觀。經(jīng)濟法學(xué)者認為：經(jīng)濟法是調(diào)整在市場經(jīng)濟條件下，國家及其政府為了修正市場運行的缺陷，實現(xiàn)社會整體效益的可持續(xù)性發(fā)展而履行各種現(xiàn)代經(jīng)濟管理職能時與各種市場主體發(fā)生的社會經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。這一概念表明：經(jīng)濟法的重要理念是實現(xiàn)社會整體效益，這里的社會整體效益不是眼前利益、局部利益；而是長遠利益、全局利益。經(jīng)濟發(fā)展除了要高速，還要健康。健康的內(nèi)涵就是可持續(xù)發(fā)展，要求考量某個產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟政策時，除了看到產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟效益，還要看到產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟負外部性?，F(xiàn)行國家政策對國內(nèi)外商投資企業(yè)在國際商業(yè)貸款方面的傾斜，就是看重了外資對國內(nèi)經(jīng)濟的支撐作用，而沒考慮到國家經(jīng)濟的長遠發(fā)展和整體利益。而且隨著改革開放的深入，中國經(jīng)濟一直高速增長，甚至現(xiàn)在還出現(xiàn)了因為經(jīng)濟流動性過剩而引起的通貨膨脹問題，國家完全可以利用高通脹的經(jīng)濟形勢，調(diào)整外資政策，在WTO規(guī)則允許的“不低于國民待遇”框架下取消或減少國內(nèi)外商投資企業(yè)的優(yōu)惠待遇，扶持、整合中資民營企業(yè)，建立有一定規(guī)模、有良好發(fā)展前景的民族產(chǎn)業(yè)。

其次，要建立公平市場。市場經(jīng)濟是一種市場在資源配置中起主導(dǎo)作用和基礎(chǔ)作用的經(jīng)濟制度。平等的、完全的競爭是市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求。通過平等的、完全的市場競爭，企業(yè)優(yōu)勝劣汰，國家達到通過市場經(jīng)濟調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、整合市場資源的最終目的。市場經(jīng)濟對公平市場的要求體現(xiàn)在國內(nèi)外商投資企業(yè)的國際商業(yè)貸款問題上就是改變資金的不公平配置狀況。國內(nèi)中資民營企業(yè)應(yīng)該與外商投資企業(yè)一樣，獲得安全的、低成本的資金。企業(yè)的完全競爭應(yīng)該體現(xiàn)在經(jīng)營理念、公司治理、技術(shù)創(chuàng)新等公司發(fā)展實務(wù)領(lǐng)域，而不是借助不公平的政策傾斜獲得先機。

最后，要制定科學(xué)化的法律規(guī)范。我國對國內(nèi)外商投資企業(yè)的國際商業(yè)貸款規(guī)制呈現(xiàn)出規(guī)制部門多、規(guī)制文件雜、規(guī)制效率低等特點。統(tǒng)一監(jiān)管部門，明確監(jiān)管權(quán)責(zé)，清理監(jiān)管文件，制定監(jiān)管法律，是國內(nèi)外商投資企業(yè)的國際商業(yè)貸款規(guī)制問題的現(xiàn)實課題。提高規(guī)制法律文件的效力等級，建立統(tǒng)一的監(jiān)管分工標準，可以大大降低國家對國內(nèi)外商投資企業(yè)的國際商業(yè)貸款規(guī)制的成本支出，從而提高規(guī)制效率。

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（作者單位：南昌大學(xué)法學(xué)院 江西南昌 330000）

（責(zé)編：紀毅）