王新環(huán)

在我國的許多行業(yè)，商業(yè)賄賂已成企業(yè)運(yùn)行的潛規(guī)則，從業(yè)者已陷入“非道德”惡性競(jìng)爭的環(huán)境。甚至，我國不完善的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制和缺乏嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)，致海外投資的外國企業(yè)進(jìn)入我國經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中也難以“凈身”。對(duì)于治理商業(yè)賄賂專項(xiàng)工作面臨的嚴(yán)峻形勢(shì)和商業(yè)賄賂犯罪的嚴(yán)重危害，廣大群眾和社會(huì)各界非常關(guān)注，迫切希望采取更加有力的措施加以解決。

2008年11月21日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，以解決當(dāng)前司法實(shí)踐中，辦理商業(yè)賄賂案件法律適用所面臨的新情況、新問題。

從頒布解釋的背景來看，目前在商業(yè)交易中給予“手續(xù)費(fèi)”、“回扣”以獲取交易機(jī)會(huì)，這已司空見慣，其中在醫(yī)療、電信、金融、建筑等行業(yè)表現(xiàn)最盛，而且花樣翻新手段越來越隱蔽，常常以技術(shù)服務(wù)費(fèi)、咨詢費(fèi)、顧問費(fèi)、外出考察、贊助業(yè)內(nèi)研討會(huì)等形式出現(xiàn)，給“回扣”、“手續(xù)費(fèi)”眼下已成為許多公司參與市場(chǎng)競(jìng)爭的法寶。在我國的許多行業(yè)，商業(yè)賄賂已成企業(yè)運(yùn)行的潛規(guī)則，從業(yè)者已陷入“非道德”惡性競(jìng)爭的環(huán)境。甚至，我國不完善的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制和缺乏嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)，致海外投資的外國企業(yè)進(jìn)入我國經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中也難以“凈身”。從 “朗訊風(fēng)波”，到“張恩照事件”、德普“回扣門”，等等，無不說明商業(yè)賄賂已經(jīng)危及公平經(jīng)濟(jì)規(guī)則的正常運(yùn)行。

市場(chǎng)腐敗既是經(jīng)濟(jì)問題，也是政治和社會(huì)問題。為依法、有效懲治商業(yè)賄賂犯罪，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)公平競(jìng)爭秩序，2005年12月20日，中共中央總書記胡錦濤主持召開政治局會(huì)議，研究部署當(dāng)年黨風(fēng)廉政建設(shè)和反腐敗工作：從今年開始，中央把治理商業(yè)賄賂作為我國反腐敗工作的重點(diǎn)。2006年，中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳共同印發(fā)《關(guān)于開展治理商業(yè)賄賂專項(xiàng)工作的意見的通知》，在全國范圍內(nèi)部署打擊商業(yè)賄賂專項(xiàng)治理行動(dòng)。近三年來，打擊商業(yè)賄賂已成為反腐敗的重點(diǎn)內(nèi)容。

2006年6月29日，十屆全國人大常委會(huì)第二十二次會(huì)議通過了《中華人民共和國刑法修正案(六)》，對(duì)刑法有關(guān)商業(yè)賄賂犯罪的條款作了補(bǔ)充修改和完善。但是，由于商業(yè)賄賂犯罪案件的特殊性和復(fù)雜性，司法機(jī)關(guān)在辦案過程中仍然面臨許多法律適用疑難問題，實(shí)踐中因有關(guān)定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)不明確而影響案件辦理的情形也時(shí)有發(fā)生。對(duì)于治理商業(yè)賄賂專項(xiàng)工作面臨的嚴(yán)峻形勢(shì)和商業(yè)賄賂犯罪的嚴(yán)重危害，廣大群眾和社會(huì)各界非常關(guān)注，迫切希望采取更加有力的措施加以解決。最高人民法院、最高人民檢察院根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和司法實(shí)踐的需要，結(jié)合治理商業(yè)賄賂專項(xiàng)工作的要求，在深入調(diào)研、廣泛征求社會(huì)各界意見的基礎(chǔ)上制定了上述《意見》。

商業(yè)賄賂是指在商業(yè)活動(dòng)中，經(jīng)營者為銷售或者購買商品、提供或者接受服務(wù)，違反國家規(guī)定，給予對(duì)方單位或者個(gè)人財(cái)物，或者在商業(yè)活動(dòng)中，一方利用職務(wù)上的便利，接受對(duì)方所送財(cái)務(wù)或者違反國家規(guī)定收受回扣手續(xù)費(fèi)的行為。刑法典里表述的公司企業(yè)人員賄賂罪罪名在我國學(xué)理解釋中稱為商業(yè)賄賂罪，但國家公職人員在商業(yè)活動(dòng)中具有賄賂行為的，稱為行賄罪、受賄罪?！兑庖姟肥状伟选吧虡I(yè)賄賂”入法，解決了學(xué)術(shù)爭鳴對(duì)司法實(shí)踐的影響。

特別規(guī)定了醫(yī)藥購銷、工程建設(shè)、政府采購等領(lǐng)域中的商業(yè)賄賂犯罪

針對(duì)一些與民生攸關(guān)的醫(yī)療、教育、招投標(biāo)等領(lǐng)域，危害群眾利益的商業(yè)賄賂情況較為突出，《意見》明確了醫(yī)務(wù)人員、教師、評(píng)標(biāo)委員會(huì)等組成人員構(gòu)成商業(yè)賄賂犯罪的刑事責(zé)任問題。根據(jù)《意見》規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員，利用開處方的職務(wù)便利，以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財(cái)物，為醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方謀取利益，數(shù)額較大的；學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)中的教師，利用教學(xué)活動(dòng)的職務(wù)便利，以各種名義非法收受教材、教具、校服或者其他物品銷售方財(cái)物，為銷售方謀取利益，數(shù)額較大的；依法組建的評(píng)標(biāo)委員會(huì)、競(jìng)爭性談判采購中談判小組、競(jìng)價(jià)采購中競(jìng)價(jià)小組的組成人員，在招標(biāo)、政府采購等事項(xiàng)的評(píng)標(biāo)或者采購活動(dòng)中，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，分別依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。

適應(yīng)社會(huì)發(fā)展變化，針對(duì)賄賂手段的不斷翻新，明確賄賂的范圍及其數(shù)額的認(rèn)定

大量的司法實(shí)踐表明，傳統(tǒng)的賄賂已由權(quán)錢交易發(fā)展到權(quán)利交易、權(quán)色交易，用設(shè)立債權(quán)、無償勞務(wù)、免費(fèi)旅游等財(cái)物以外的財(cái)產(chǎn)性利益以及晉職招工、遷移戶口、提供女色等非財(cái)產(chǎn)性利益進(jìn)行賄賂。為適應(yīng)有效懲治賄賂犯罪的現(xiàn)實(shí)需要，參酌我國加入的國際公約規(guī)定，《意見》將賄賂的范圍由財(cái)物擴(kuò)大至財(cái)產(chǎn)性利益?！耙庖姟痹诹信e這些受賄形式以后還加了個(gè)“等”字，這就給出了更大空間來認(rèn)定受賄對(duì)象，也就是說，只要和上述列舉的受賄形式具有同類性質(zhì)的利益，均可以定性為受賄。賄賂范圍擴(kuò)大至財(cái)產(chǎn)性利益，像虛設(shè)債券、免除債務(wù)等行為，今后都應(yīng)該作為賄賂的對(duì)象。關(guān)于財(cái)產(chǎn)性利益的數(shù)額認(rèn)定，《意見》明確以實(shí)際支付的資費(fèi)為準(zhǔn)。收受銀行卡的，不論受賄人是否實(shí)際取出或者消費(fèi)，卡內(nèi)的存款數(shù)額一般應(yīng)全額認(rèn)定為受賄數(shù)額。使用銀行卡透支的，如果由給予銀行卡的一方承擔(dān)還款責(zé)任，透支數(shù)額也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。

被廣受爭議的“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”問題，有了更明確的答案

《刑法修正案(六)》將刑法第一百六十三條、第一百六十四條犯罪主體范圍擴(kuò)大到公司、企業(yè)以外的其他單位的工作人員。并非所有的組織體都屬于刑法中的單位，刑法中的“其他單位”，既包括事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、村委會(huì)、居委會(huì)、村小組等常設(shè)性的組織，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當(dāng)活動(dòng)而成立的組委會(huì)、籌委會(huì)、工程承包隊(duì)等臨時(shí)性的組織。根據(jù)刑法規(guī)定，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中的工作人員雖然都有一定的職務(wù)，具有職務(wù)便利，但所從事的事務(wù)并非全都屬于公務(wù)，其職務(wù)便利有履行公務(wù)的職務(wù)便利和非履行公務(wù)的職務(wù)便利之分?！兑庖姟返谒臈l對(duì)此作了明確規(guī)定。從文義上講，其他國有單位，包括國家機(jī)關(guān)、國有事業(yè)單位、國有社會(huì)團(tuán)體等單位。這里的單位不包括從事非正當(dāng)活動(dòng)的組織。

《意見》規(guī)定了行賄犯罪中的“不正當(dāng)利益”

1999年“兩高”在《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》中對(duì)認(rèn)定“謀取不正當(dāng)利益”的規(guī)定,為打擊行賄犯罪提供了依據(jù)。但是，該通知所規(guī)定的“不正當(dāng)利益”的范圍相對(duì)較窄，有些謀取與通知規(guī)定的利益本質(zhì)相同、同樣具有不正當(dāng)性的利益的行為不能得到認(rèn)定與處理。為適應(yīng)懲治賄賂犯罪的現(xiàn)實(shí)需要，在原通知認(rèn)為謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件屬于不正當(dāng)利益之外，增加規(guī)定謀取違反規(guī)章、政策規(guī)定的利益，或者要求對(duì)方違反規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件的亦為謀取不正當(dāng)利益，同時(shí)《意見》還特別增加規(guī)定，在招標(biāo)投標(biāo)、政府采購等商業(yè)活動(dòng)中，違背公平原則，給予相關(guān)人員財(cái)物以謀取競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)的，屬于“謀取不正當(dāng)利益” 。

為區(qū)分賄賂與正當(dāng)饋贈(zèng)的界限，《意見》提出判別四因素

國人重情義，崇禮尚，法律不禁止親友之間的正當(dāng)饋贈(zèng)，法律懲罰的是借饋贈(zèng)之名而行賄賂之實(shí)?！兑庖姟分饕獜囊韵聨讉€(gè)因素對(duì)賄賂與正當(dāng)饋贈(zèng)進(jìn)行界分：(1)發(fā)生財(cái)物往來的背景，如是否存在親友關(guān)系及歷史上交往的情形和程度；(2)往來財(cái)物的價(jià)值大?。?3)財(cái)物往來的緣由、時(shí)機(jī)和方式，提供財(cái)物方對(duì)于接受方有無職務(wù)上的請(qǐng)托，是否存在對(duì)價(jià)關(guān)系；(4)接受方是否利用職務(wù)上的便利為提供方謀取利益。

《意見》將三種情形認(rèn)定為商業(yè)賄賂共同犯罪

商業(yè)賄賂常有共同犯罪形式，尤其是非公職人員與公職人員通謀，共同收受他人財(cái)物的情形?！兑庖姟穮^(qū)分了商業(yè)賄賂犯罪共同犯罪的三種情形，根據(jù)雙方利用職務(wù)便利的具體情形分別定罪：一是利用國家工作人員的職務(wù)便利為他人謀取利益的，以受賄罪追究刑事責(zé)任。二是利用非國家工作人員的職務(wù)便利為他人謀取利益的，以非國家工作人員受賄罪追究刑事責(zé)任。三是分別利用各自的職務(wù)便利為他人謀取利益的，按照主犯的犯罪性質(zhì)追究刑事責(zé)任，不能分清主從犯的，可以受賄罪追究刑事責(zé)任。公職人員的職務(wù)犯罪預(yù)防和調(diào)查由檢察機(jī)關(guān)立案管轄，公司企業(yè)人員的商業(yè)賄賂犯罪由公安機(jī)關(guān)立案管轄。

商業(yè)賄賂雖然發(fā)生在商業(yè)、貿(mào)易和投資等領(lǐng)域，但是與整個(gè)社會(huì)的現(xiàn)狀，尤其是與政府部門的廉政程度緊密聯(lián)系的，因此，治理商業(yè)賄賂的關(guān)鍵是首先要消除政府部門的腐敗。每個(gè)案件都是特殊的，司法機(jī)關(guān)都應(yīng)該以特殊的態(tài)度待之；宏觀論，打擊、懲治商業(yè)賄賂，最好的方案是建構(gòu)理性的預(yù)防制度，而不是一味加大處罰力度?！?/p>

編輯：董曉菊