仲繼銀

董事會(huì)的真正到位，首先需要法律上董事義務(wù)和責(zé)任追究體系的到位，然后是全體董事管理公司權(quán)力的到位，再后才是董事會(huì)本身如何更好地運(yùn)作的問(wèn)題（行為上的到位）

曾經(jīng)非常著名的中國(guó)商業(yè)第一股——鄭州百文股份有限公司是中國(guó)很早的整體上市企業(yè)，沒(méi)有母公司，沒(méi)有絕對(duì)控股的股東。50%以上是流通股，第一大股東鄭州國(guó)資局只有12%的股份，甚至早于有關(guān)部門規(guī)定引入了獨(dú)立董事，但卻出現(xiàn)了嚴(yán)重的公司治理問(wèn)題。整體上市和全流通，以及股權(quán)多元化、股權(quán)分散和設(shè)置獨(dú)董之后，依舊存在公司治理問(wèn)題：在于董事會(huì)沒(méi)真正到位。

中國(guó)公司的董事會(huì)要真正到位還任重道遠(yuǎn)。一方面是因?yàn)橹袊?guó)沒(méi)有組織高層以委員會(huì)制進(jìn)行決策的歷史傳統(tǒng)，另一方面是從法律規(guī)則、行為習(xí)慣到思想認(rèn)識(shí)都沒(méi)有對(duì)現(xiàn)代公司中的董事會(huì)有個(gè)正確的對(duì)待。在董事會(huì)構(gòu)建和運(yùn)作方面的流行性謬誤可以說(shuō)是數(shù)不勝數(shù)。

謬誤之七：董事會(huì)中要有各個(gè)方面的代表，各利益相關(guān)方要在董事會(huì)中形成制衡關(guān)系

董事會(huì)構(gòu)建上，一個(gè)主要的流行性謬誤就是把“代表性董事會(huì)”當(dāng)作正確和規(guī)范的董事會(huì)來(lái)追求。董事會(huì)中要有各個(gè)方面的代表，各利益相關(guān)方要在董事會(huì)中形成制衡關(guān)系。這種對(duì)董事會(huì)代表性的追求，貫穿著從公司法、監(jiān)管規(guī)則到實(shí)際運(yùn)作的各個(gè)層面。公司法中是董事會(huì)要有職工代表，監(jiān)管規(guī)則上是安排獨(dú)董代表中小股東利益，實(shí)際運(yùn)作中是大股東們按股權(quán)比例分配董事會(huì)席位。

這種代表性的董事會(huì)制度安排，先天地削弱了董事會(huì)的整體性，其必然結(jié)果就是董事會(huì)戰(zhàn)略決策職能的缺失。董事會(huì)更多的是一個(gè)各方面進(jìn)行談判和利益博弈的場(chǎng)所。在股權(quán)集中度很高、股東人數(shù)不多的非上市公司里，這種代表性董事會(huì)的負(fù)面影響也許不是很大，因?yàn)檫@種公司的主要戰(zhàn)略決策職能還是由股東來(lái)承擔(dān)的。在上市公司中，即使股權(quán)集中度很高、大股東持股50%以上，但是股東人數(shù)已經(jīng)很多，公司性質(zhì)上已經(jīng)完全屬于公眾公司，代表性董事會(huì)的負(fù)面影響就很大了。缺乏董事會(huì)作為一個(gè)整體承擔(dān)對(duì)全體股東及整個(gè)公司（其他利害相關(guān)者）的受托責(zé)任的概念，導(dǎo)致上市公司的獨(dú)立性和獨(dú)立發(fā)展空間都受到限制。往往上市公司只是被其母公司作為融資工具而已。

上市公司必須按照規(guī)范的董事提名程序進(jìn)行董事候選人提名，由股東會(huì)選舉。一旦當(dāng)選，權(quán)力和義務(wù)就應(yīng)該都是一樣的。無(wú)論是中小股東、員工還是債權(quán)人，哪個(gè)方面的利益受到侵犯，都是所有董事共同承擔(dān)法律責(zé)任。要通過(guò)嚴(yán)格和強(qiáng)力的對(duì)所有董事的法律責(zé)任追究，來(lái)阻嚇董事權(quán)利行使中的偏袒行為。盡管這是一種事后性的追究，但卻是我們唯一可以選擇的方式。企圖通過(guò)代表性的董事會(huì)構(gòu)成安排來(lái)事前制衡董事權(quán)力行使中的偏袒行為，實(shí)際是得不償失的。一方面這些“代表”很容易被收買，未必真能“代表”。另一方面，這樣做導(dǎo)致了董事會(huì)制度功能上的本末倒置，失去了董事會(huì)作為公司制企業(yè)實(shí)現(xiàn)“集中管理”的工具價(jià)值，得到了一個(gè)吵架而不是理性地討論、分析問(wèn)題和戰(zhàn)略決策的董事會(huì)。

謬誤之八：監(jiān)事會(huì)、獨(dú)立董事及董事長(zhǎng)和總經(jīng)理分任等等，內(nèi)部制衡多多益善，必定可以改進(jìn)公司治理

這一謬誤的出現(xiàn)，跟代表性董事會(huì)謬誤的出現(xiàn)有共同的基本原因：在缺乏外部的法律救濟(jì)措施的情況下，過(guò)于強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代公司組織內(nèi)部的制衡關(guān)系。

中國(guó)公司組織的內(nèi)部制衡機(jī)制是世界上最多的。中國(guó)已經(jīng)把主要發(fā)達(dá)國(guó)家所有的各種各樣的公司內(nèi)部制衡機(jī)制全部都搬過(guò)來(lái)了，同時(shí)還保留著我們自身所特有的一套內(nèi)部制衡體系。

德國(guó)的公司內(nèi)部制衡就是上層的監(jiān)督董事會(huì)和下層的管理董事會(huì)分開，監(jiān)督董事會(huì)中有股東和工會(huì)及員工兩方面的代表。日本傳統(tǒng)的公司形式中有一套與董事會(huì)平行的監(jiān)事制度。中國(guó)搬來(lái)了，設(shè)置與董事會(huì)平行的監(jiān)事會(huì)，董事會(huì)（國(guó)有必須，非國(guó)有不必須）和監(jiān)事會(huì)（國(guó)有和非國(guó)有均必須）中都有員工代表。

美國(guó)的主流模式是董事長(zhǎng)兼任CEO，但是強(qiáng)調(diào)董事會(huì)的獨(dú)立性和獨(dú)董任職的董事會(huì)審計(jì)、薪酬和提名等委員會(huì)。中國(guó)學(xué)來(lái)了，獨(dú)董制度和獨(dú)董任職的董事會(huì)委員會(huì)，并且額外給獨(dú)董賦予了更多的職責(zé)。

英國(guó)和日本的普遍情況是董事長(zhǎng)和CEO分任，中國(guó)也學(xué)來(lái)了，非常強(qiáng)調(diào)董事長(zhǎng)和總經(jīng)理要分任。

公司組織內(nèi)部制衡機(jī)制上，世界上有的我們?nèi)辛?，我們還有自己獨(dú)特的一套黨組織的紀(jì)檢系統(tǒng)，以及企業(yè)內(nèi)部工會(huì)制度和職工代表大會(huì)制度。

可是結(jié)果呢，我們這么多的內(nèi)部制衡機(jī)制是不是有效地防止了公司的不良行為？答案是明顯的，否。世界主要國(guó)家中，中國(guó)公司內(nèi)部人控制的泛濫，董事和高管的忠實(shí)和勤勉義務(wù)的缺乏，是位居前列的。

企業(yè)還是要以發(fā)展為主要目標(biāo)，企業(yè)內(nèi)部制衡機(jī)制不僅不是越多越好，反而可能是越多越亂，甚至是制衡變成了掣肘。內(nèi)部制衡要以精良和有效為目的，真正管用的方法一種就好。同時(shí)，我們更不能企圖以內(nèi)部的制衡機(jī)制替代外部的法律上的責(zé)任追究體系。

謬誤之九：董事長(zhǎng)負(fù)責(zé)戰(zhàn)略性職責(zé)，總經(jīng)理負(fù)責(zé)執(zhí)行性職責(zé)

這是中國(guó)公司治理中一個(gè)經(jīng)典性的、流行時(shí)間最長(zhǎng)的謬誤。謬誤的起源大概是我們引進(jìn)董事會(huì)、設(shè)置了董事長(zhǎng)之后，實(shí)在不知道董事長(zhǎng)到底該做些什么事情。

中國(guó)企業(yè)的體制演變中，總經(jīng)理是清楚的。20世紀(jì)80年代開始企業(yè)改革之后，原來(lái)是書記、廠長(zhǎng)說(shuō)了算的狀態(tài)逐漸演變?yōu)榭偨?jīng)理說(shuō)了算。而進(jìn)入20世紀(jì)90年代中后期，根據(jù)公司法改制為公司制企業(yè)之后，法律要求設(shè)立董事會(huì)、董事長(zhǎng)，修改后的公司法2006年生效之前，還必須董事長(zhǎng)是公司的法定代表人。這回不像廠長(zhǎng)改為經(jīng)理那樣，同樣一個(gè)管事的人換了個(gè)叫法，而是新生成了一個(gè)職務(wù)。如果是董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理事情還相對(duì)好辦一些，可偏偏又是普遍要求董事長(zhǎng)和總經(jīng)理分任，兩個(gè)職務(wù)之間“誰(shuí)大誰(shuí)小”、“誰(shuí)是一把手”就有點(diǎn)糊涂了。這種糊涂甚至搞得一些董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理的人也時(shí)常自問(wèn)：“我應(yīng)該算是董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理還是總經(jīng)理兼董事長(zhǎng)呢？”

導(dǎo)致這種現(xiàn)象的原因是，我們從公司法開始，就過(guò)于強(qiáng)調(diào)“董事長(zhǎng)”的角色了。規(guī)定董事長(zhǎng)是公司法定代表人，把董事長(zhǎng)當(dāng)作一種公司機(jī)關(guān)來(lái)設(shè)置，而對(duì)董事會(huì)作為一個(gè)整體的角色重視不夠。以至我們有些公司里沒(méi)有董事會(huì)，但是有董事長(zhǎng)?，F(xiàn)代公司中作為董事會(huì)主席的“董事長(zhǎng)”，只是董事會(huì)運(yùn)作上的一個(gè)需要，是公司內(nèi)部的事情，根本就與公司法無(wú)關(guān)。同時(shí)，我們又在公司法上規(guī)定了公司設(shè)經(jīng)理，并且明確列舉了經(jīng)理的職權(quán)，這就更是干涉“公司內(nèi)政”了。公司歸董事會(huì)管理或在董事會(huì)指導(dǎo)之下管理，在董事會(huì)之下設(shè)置哪些執(zhí)行性職務(wù)，多與少，兼任與分任等等，完全是每一個(gè)公司根據(jù)自己的股東和股權(quán)結(jié)構(gòu)以及企業(yè)規(guī)模和業(yè)務(wù)狀態(tài)而定的事情。

董事會(huì)沒(méi)有真正到位，董事長(zhǎng)和總經(jīng)理“超前到位”，這就產(chǎn)生了中國(guó)特殊和特色的董事長(zhǎng)與總經(jīng)理職責(zé)分工難題。董事長(zhǎng)負(fù)責(zé)戰(zhàn)略性職責(zé)、總經(jīng)理負(fù)責(zé)執(zhí)行性職責(zé)，便是對(duì)這一中國(guó)特殊和特色難題的一個(gè)似是而非的解答。這是繞過(guò)董事會(huì)真正到位這一實(shí)質(zhì)性問(wèn)題，而從表象上解決問(wèn)題?，F(xiàn)代公司中是董事會(huì)整體負(fù)責(zé)公司的戰(zhàn)略性職責(zé)，董事長(zhǎng)和總經(jīng)理都是董事會(huì)設(shè)置的高層管理職務(wù)而已。董事長(zhǎng)作為董事，與其他董事一樣，是由股東選舉，受股東之聘的；而擔(dān)任“董事長(zhǎng)”這一職務(wù)則是由全體董事選舉，受全體董事之聘的。董事長(zhǎng)負(fù)責(zé)董事會(huì)的組織性工作，總經(jīng)理負(fù)責(zé)公司日常業(yè)務(wù)的管理工作，都是受聘于董事會(huì)，為董事會(huì)打工的。

謬誤之十：搞了一大堆的董事會(huì)制度和董事會(huì)專門委員會(huì)，卻忽略了如何從根本上讓董事會(huì)自身真正到位的問(wèn)題

這是我們這組文章所列舉的十大流行性謬誤之最后一個(gè)，但不會(huì)是中國(guó)實(shí)際公司治理中流行性謬誤的最后一個(gè)：還有很多已經(jīng)流行而沒(méi)有列入的謬誤，并且還會(huì)不斷產(chǎn)生一些新的流行性謬誤。

這最后一個(gè)可能是最嚴(yán)重的一個(gè)，因?yàn)樗牧餍行院驼`導(dǎo)性都最大。這一謬誤流行和誤導(dǎo)的范圍至少是全部上市公司和全部國(guó)企改制而來(lái)的非上市公司。

我們的上市公司和進(jìn)行董事會(huì)建設(shè)的國(guó)企幾乎全部設(shè)立了外部董事任職的董事會(huì)的審計(jì)、薪酬、提名、戰(zhàn)略以及風(fēng)險(xiǎn)等委員會(huì)，也幾乎都有成文的董事會(huì)會(huì)議規(guī)則和各個(gè)委員會(huì)會(huì)議規(guī)則等等。這些董事會(huì)結(jié)構(gòu)和形式上的向國(guó)際領(lǐng)先水平靠齊甚至是領(lǐng)先于國(guó)際水平，本身也許并沒(méi)有什么錯(cuò)，無(wú)非就是多做幾篇表面文章，額外支出一點(diǎn)成本而已。但是，如果認(rèn)為“這就是現(xiàn)代公司治理”，會(huì)貽誤我們對(duì)現(xiàn)代公司治理的真正掌握，致使我們的董事會(huì)永遠(yuǎn)無(wú)法真正到位。

董事會(huì)的真正到位，首先需要法律上董事義務(wù)和責(zé)任追究體系的到位，然后是全體董事管理公司權(quán)力的到位（職責(zé)的落實(shí)，董事選舉董事長(zhǎng)和董事會(huì)選聘CEO），再后才是董事會(huì)本身如何更好地運(yùn)作的問(wèn)題（行為上的到位）。只有這義務(wù)、權(quán)力和行為的三個(gè)到位，董事會(huì)才算真正到位。而且，董事會(huì)到位之后，還要“隨時(shí)在位”。為了保證董事會(huì)職能上的“隨時(shí)在位”，需要設(shè)置執(zhí)行委員會(huì)在董事會(huì)閉會(huì)期間代行董事會(huì)的權(quán)力，還需要通過(guò)緊急狀態(tài)下的管理規(guī)則，設(shè)置“緊急狀態(tài)下的董事會(huì)會(huì)議”機(jī)制。就是在極其特殊的緊急狀態(tài)下，正式的董事會(huì)成員構(gòu)不成董事會(huì)會(huì)議的法定人數(shù)時(shí)，公司在場(chǎng)的哪些人按什么順序，補(bǔ)足董事會(huì)會(huì)議需要的法定人數(shù)，召開緊急狀態(tài)下的董事會(huì)會(huì)議，行使董事會(huì)的權(quán)力。

可以把董事會(huì)的執(zhí)行委員會(huì)和“緊急狀態(tài)下的董事會(huì)會(huì)議”看作是現(xiàn)代公司董事會(huì)為了保證自己的真正到位并隨時(shí)在位而設(shè)立的兩級(jí)應(yīng)急機(jī)制?？墒瞧裎覀冞€沒(méi)有看到任何一家中國(guó)公司的董事會(huì)有類似的應(yīng)急機(jī)制設(shè)置。中國(guó)的公司法和有關(guān)監(jiān)管部門還沒(méi)有為公司董事會(huì)這類應(yīng)急機(jī)制（特別是緊急狀態(tài)下的董事會(huì)會(huì)議）的啟動(dòng)提供一種默認(rèn)規(guī)則。這也許可以說(shuō)是中國(guó)學(xué)習(xí)現(xiàn)代公司治理中的一個(gè)最大的謬誤：只看到了冰山表面上露出來(lái)的部分，忽略了下面更大的主體部分和其他支撐性部分。