陳 璐

摘要:公序良俗原則是民法中的一項基本原則,我國民法中雖有條文體現(xiàn),但并未做出明確規(guī)定。公序良俗原則在我國現(xiàn)行法中體現(xiàn)公序良俗原則精神的法律規(guī)定有:《憲法》第51條:“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候,不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的自由權(quán)利?！惫蛄妓自谖覈姆梢?guī)范中體現(xiàn)在:《民法通則》第七條,“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德,不得損害社會公共利益?！薄逗贤ā返谄邨l:“當(dāng)事人訂立、履行合同,應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī),尊重社會公德,不得擾亂社會經(jīng)濟秩序,損害社會公共利益?！?/p>

關(guān)鍵詞:公序良俗 民法 規(guī)則

中圖分類號:D913.04文獻標(biāo)識碼:A文章編號:1005-5312(2009)17-

一、公序良俗原則基本概念

公序良俗的概念起源于羅馬法。最初的含義從査士丁尼的《學(xué)說匯纂》中可見一斑:訂立合同約定終身不結(jié)婚或者必須結(jié)婚、必須信奉某種宗教或者不信奉某種宗教、限制宗教和遺囑自由等的行為,以及以賭博為標(biāo)的的行為等都屬于違反公序良俗而無效的行為。

公序良俗原則的發(fā)展經(jīng)過了漫長了歷史階段。1804年的《法國民法典》確認(rèn)了公序良俗原則,實際上是對意思自治的限制。按照法國學(xué)者的解釋,公共秩序是一種強制性規(guī)范,是當(dāng)事人意志的對立物。公共秩序的本質(zhì)在于反映和保護國家的根本利益?！兜聡穹ǖ洹返?38條確認(rèn)了善良風(fēng)俗的概念,但并未采納公共秩序的概念,并通過善良風(fēng)俗這一概念涵蓋了公共秩序的含義。德國民法典中的善良風(fēng)俗實際上旨在維護一種道德規(guī)范,也是對私法自治的一種限制。日本民法受到德國民法的影響,采納了公序良俗,在后來的發(fā)展中將二者合二為一,稱為社會妥當(dāng)性。日本民法的關(guān)鍵是法院賦予其的具體內(nèi)容,重點運用該原則對法律行為進行調(diào)整。從公序良俗原則在社會生活中的作用這個方面來說,公序良俗則經(jīng)歷了從政治的公序到經(jīng)濟的公序、以公序良俗作為保護消費者的法律手段、以公序良俗作為保護勞動者的法律手段、從絕對無效到相對無效、調(diào)整當(dāng)事人厲害關(guān)系的機能增大等幾個重要階段。公序良俗原則已經(jīng)成為調(diào)整社會生活的重要原則。

我國民法通則中沒有采用“公序良俗”的概念。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為公序良俗是由公共秩序和善良風(fēng)俗兩個概念構(gòu)成的。公共秩序是“社會之存在及其發(fā)展所必要之一般秩序,而個人之言論、出版、信仰、營業(yè)之自由,乃至私有財產(chǎn)、繼承制度,皆屬于公共秩序?！倍屏硷L(fēng)俗指某一特定社會所尊重之起碼的倫理要求,它強調(diào)法律或社會

秋序之起碼的“倫理性”,從而應(yīng)將這種倫理要求補充地予以規(guī)范化,禁止逾越。

二、公序良俗原則的具體化問題

公序良俗原則在我國司法中得到較為廣泛地運用。但由于公序良俗原則本身的局限性以及現(xiàn)代社會中適用范圍的擴展,其負(fù)價值也越來越明顯地凸顯出來。首先,我國法律規(guī)范對于公序良俗原則概念本身具有不確定性,法官在實際適用過程中對其內(nèi)涵和外延的理解不一,容易導(dǎo)致司法的混亂,損害了司法的權(quán)威。其次,公序良俗在本質(zhì)上是道德原則的法律化,道德與法律的相對明確的界限是現(xiàn)代法制社會的必然要求,而大而空的公序良俗的概念本身并不符合這種要求。作為一個框架概念,在實際使用中,公序良俗往往被改頭換面的加以利用,法官無意有意地以個人的道德觀取代公序良俗,什么是公序良俗,應(yīng)由誰來決定是否違背了公序良俗等,都不無疑問。再次,公序良俗中的“序”和“俗”何為正解仍面臨著社會的強大挑戰(zhàn)。即使將公序良俗界定為某一社會中多數(shù)的道德觀念,公序良俗也可能是具有破壞性的。例如,為“多數(shù)人的利益”而犧牲“少數(shù)人的利益”這在倫理上是否正義,就是一個值得考慮的問題。最大限度的照顧少數(shù)人的利益,關(guān)注弱勢群體,也是我們正熱烈討論的問題而作為被視為違反了大多數(shù)人的風(fēng)俗習(xí)慣(公序良俗)的少數(shù)人, 他們的利益我們該怎么樣保護呢?這也是個值得研究的大問題。

公序良俗在西方的產(chǎn)生和適用是判例制度的產(chǎn)物,是法官的杰作。而在我國,就目前的情況來看,法官還不能承擔(dān)起如此重任。我國法官的素質(zhì)不高已成為一個不爭的事實,法官的公正也并非毫無疑問。因此,公序良俗原則具體化就必須遵循我國目前的國情,而不能照搬或者抄襲西方的經(jīng)驗。具體來說,第一,公序良俗原則僅在制定法模棱兩可或未作規(guī)定的情形下才能適用,且應(yīng)以本國現(xiàn)時的公序良俗作為判斷基準(zhǔn)。在法律原則與社會公共道德問題上,公序良俗的具體化只能將最基本的道德倫理法律化,而不能成為一種社會道德的高標(biāo)。第二,公序良俗的具體化不得限制個人的基本自由。個人在行使其權(quán)利和自由時只需服從那些僅由法律為了確保相應(yīng)的承認(rèn)和尊重其他人的權(quán)利和自由并且為了確保實現(xiàn)民主社會中的道德,公共秩序和共同福利的正當(dāng)性要求而進行的限制。第三,公序良俗的適用對象應(yīng)僅限于法律行為,與此同時,公序良俗的具體化只能是相對的具體化,而不能失之過細(xì),也就是說要賦予法官一定的自由裁量權(quán)。

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