摘要：我國目前的獨(dú)立董事制度自身規(guī)則不完善，其獨(dú)立性難以獲得保障，對相關(guān)事項(xiàng)的審查、監(jiān)督職能也不能正常發(fā)揮。同時(shí)，加之其與我國公司治理環(huán)境的不適應(yīng)等因素導(dǎo)致其在我國上市公司中推行的并不奏效。當(dāng)下，完善獨(dú)立董事的產(chǎn)生機(jī)制、激勵(lì)機(jī)制和責(zé)任保險(xiǎn)機(jī)制并妥當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)其與監(jiān)事會(huì)的關(guān)系，加強(qiáng)證券市場及其相關(guān)法律制度的完善，增強(qiáng)責(zé)任追究機(jī)制的可操作性可作為解決獨(dú)立董事制度困境的有效嘗試。

關(guān)鍵詞：公司治理；獨(dú)立董事；責(zé)任保險(xiǎn)；獨(dú)立監(jiān)事

獨(dú)立董事制度自引進(jìn)我國以來，在實(shí)踐層面和法律層面就飽受爭議。究竟是獨(dú)立董事制度本身存在著規(guī)則上的不完善或難以克服的缺陷，還是該制度與當(dāng)下中國公司治理的大環(huán)境不適應(yīng)，從而導(dǎo)致水土不服，難以實(shí)現(xiàn)制度的完美嫁接？如果試圖來為該問題尋找合理的解釋或從根本上解決目前我國公司治理中獨(dú)立董事制度所面臨的困境，那么，正本清源，發(fā)掘獨(dú)立董事在我國推行的現(xiàn)狀和其功能難以發(fā)揮的原因，進(jìn)而在相關(guān)制度上進(jìn)行妥當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)和配置就變得尤為必要。

一、自上而下推行的獨(dú)立董事制度的現(xiàn)狀

獨(dú)立董事制度的出現(xiàn)，源于早期公司治理安排的失敗，特別是董事會(huì)功能的失效。作為獨(dú)立董事制度起源地的美國，其公司治理結(jié)構(gòu)采用的是一元制的股東會(huì)——董事會(huì)結(jié)構(gòu)。由于美國的公眾公司的股權(quán)極度分散，為了解決股東管理公司的實(shí)際操作上的不便，股東將經(jīng)營管理權(quán)授予給董事會(huì)，由董事會(huì)來享有公司管理決策和任免經(jīng)營者的重大權(quán)利。但實(shí)際上董事會(huì)的權(quán)利行使和功能的發(fā)揮大打折扣，并不盡如人意。公司的日常事務(wù)乃至重大決策卻往往由公司的經(jīng)理等高級管理人員來控制，董事會(huì)無法行使對經(jīng)理層的監(jiān)督和管理，只能淪為一個(gè)保管橡皮圖章的機(jī)械表決工具。為了克服董事會(huì)在公司治理中的尷尬角色，在理論研究成果和現(xiàn)實(shí)需求的雙重推動(dòng)下，美國的立法結(jié)構(gòu)及中介組織自20世紀(jì)70年代以來加速了以法律和“軟法”獨(dú)立董事制度的進(jìn)程，并使獨(dú)立董事的設(shè)立得以最終完成。

反觀我國公司治理結(jié)構(gòu)，我國公司設(shè)立獨(dú)立董事先是為了滿足香港聯(lián)交所的上市規(guī)則，即與國際接軌，爾后才成為中國公司“境外上市”的普遍慣例，最后才發(fā)展成一項(xiàng)對于全部上市公司和部分金融公司的法定要求。因而，在引進(jìn)獨(dú)立董事的道路上，我國采用的是由非強(qiáng)制到強(qiáng)制的路線。2005年12月修改的《公司法》第123條明確規(guī)定：“上市公司設(shè)獨(dú)立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定?！笔箛覐姆傻膶用嫔希_始自上而下地推行獨(dú)立董事制度。

公司實(shí)踐中，獨(dú)立董事在避免上市公司虛假行為、改善治理結(jié)構(gòu)、促進(jìn)信息披露和保護(hù)中小投資者等方面發(fā)揮了一定的作用。然而，獨(dú)立董事制度的推行并沒有達(dá)到預(yù)期的目的。一方面，其數(shù)量雖然達(dá)標(biāo)，但其在職權(quán)的行使上卻難有作為，無法擺脫“花瓶董事”的尷尬境遇。獨(dú)立董事不獨(dú)立，反而卻往往成為大股東的附庸，甚至有些獨(dú)立董事因擔(dān)心承擔(dān)巨大的投票風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任，紛紛辭職。另一方面，獨(dú)立董事制度與監(jiān)事會(huì)在機(jī)構(gòu)人員的配置和職權(quán)的行使上也沒有得到很好的協(xié)調(diào)。整體而言，獨(dú)立董事制度的功能并沒有得到很好的發(fā)揮。

二、獨(dú)立董事制度功能難以奏效的成因分析

獨(dú)立董事制度本為一元制的英美國家的公司實(shí)踐所采用，是基于公司對高級管理層的監(jiān)管和努力縮減公司治理上的代理成本，協(xié)調(diào)所有者和經(jīng)營者利益沖突的內(nèi)生需要的強(qiáng)大動(dòng)力而產(chǎn)生的。因而，相對而言也是比較符合需求國國情及其公司治理需要的。我國的獨(dú)立董事制度顯然是外生的，即是由相關(guān)的主管部門通過指導(dǎo)性或強(qiáng)制性的立法自上而下推行的。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，我國引進(jìn)獨(dú)立董事制度采取的是一種強(qiáng)制性制度變遷方式。外來強(qiáng)制性遷入的獨(dú)立董事制度，其優(yōu)勢在于可以在制度空白的基礎(chǔ)上，通過學(xué)習(xí)相關(guān)經(jīng)驗(yàn)迅速構(gòu)建較為完善的獨(dú)立董事制度，監(jiān)管部門也可在發(fā)現(xiàn)公司治理結(jié)構(gòu)缺陷時(shí)可以強(qiáng)制性的彌補(bǔ)制度缺陷。但外生制度最大的缺陷在于，公司內(nèi)部沒有內(nèi)在的實(shí)質(zhì)需求的動(dòng)力。同時(shí)，該種移植來的法律制度，顯然要有一個(gè)與受體（我國公司法和公司實(shí)踐）進(jìn)行嫁接并進(jìn)而達(dá)到本土化的磨合過程，而獨(dú)立董事制度正處于該段磨合期，因此其施行起來變得步履維艱，這是目前導(dǎo)致獨(dú)立董事在我國上市公司治理中成為邊緣化角色的一個(gè)重要原因。

進(jìn)一步細(xì)致分析可以概括，獨(dú)立董事在我國之所以不能有效的運(yùn)行至少還存在以下兩大方面的原因：

（一）獨(dú)立董事制度在內(nèi)部的規(guī)則設(shè)計(jì)上存在缺陷和不完善

首先，獨(dú)立董事不能很好地保持其獨(dú)立性。當(dāng)下獨(dú)立董事任職的程序不夠完善，獨(dú)立董事的產(chǎn)生和選拔由董事會(huì)確定，而董事會(huì)又由大股東控制，由大股東來選拔制約其行為、保護(hù)中小股東利益的獨(dú)立董事根本無法做到客觀公正。

其次，獨(dú)立董事的選擇缺少必要的標(biāo)準(zhǔn)。目前，上市公司獨(dú)立董事的選擇，一般局限于知名學(xué)者和社會(huì)名流的范圍。然而，上述人員有很多并不具備經(jīng)濟(jì)管理或法律方面的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)；再加上上述人員往往還擔(dān)任其他職務(wù)或同時(shí)兼任多家公司的獨(dú)立董事，在時(shí)間和精力上根本無法兼顧和盡心盡力對公司的經(jīng)營決策實(shí)施監(jiān)督并發(fā)表意見。

再次，獨(dú)立董事獲取公司的真實(shí)信息不暢，知情權(quán)受阻，無法真正監(jiān)管。最后，薪金報(bào)酬的激勵(lì)不足和潛在損害賠償責(zé)任的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)巨大。從2001年證券業(yè)的年報(bào)看，獨(dú)立董事的報(bào)酬主要來自年度津貼和車馬費(fèi)，平均報(bào)酬水平較低。

另外，許多獨(dú)立董事?lián)木揞~的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)紛紛辭職，該種不加區(qū)分過嚴(yán)過重的責(zé)任制度安排，很有可能挫傷大批適格人選的任職熱情，并將加大公司選擇獨(dú)立董事的成本，最終不利于實(shí)現(xiàn)改善我國上市公司治理結(jié)構(gòu)的初衷。

（二）獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)在設(shè)置上存在著職權(quán)行使上的重疊與沖突，導(dǎo)致二者不能很好的協(xié)調(diào)和配合

因而有學(xué)者認(rèn)為，引進(jìn)獨(dú)立董事雖然有利于形成立體化、多元化監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)，但也會(huì)在多個(gè)方面與監(jiān)事會(huì)制度發(fā)生沖突，造成公司制度上的重復(fù)建設(shè)，反而會(huì)削弱二者的功能發(fā)揮，從而加大公司的監(jiān)督成本。

三、獨(dú)立董事監(jiān)督效能發(fā)揮的相關(guān)制度協(xié)調(diào)

移植式的獨(dú)立董事制度，一方面存在著具體結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)和操作上的問題亟待解決；另一方面，獨(dú)立董事制度面臨著我國公司治理的一個(gè)“路徑依賴”問題。短期內(nèi)由于缺乏一個(gè)漸進(jìn)磨合的過程，難以周全考慮各項(xiàng)相關(guān)制度的相互影響，導(dǎo)致獨(dú)立董事制度與其他相關(guān)制度不能很好的嵌合和協(xié)調(diào)，也使其在公司治理中的監(jiān)督效能不能很好的發(fā)揮。因此。為避免“橘化為枳”，實(shí)現(xiàn)獨(dú)立董事制度在我國本土化的目標(biāo)，我們應(yīng)當(dāng)完善獨(dú)立董事本身的規(guī)則設(shè)計(jì)和配套制度的協(xié)調(diào)。

（一）獨(dú)立董事法律制度的自身的完善

1、在獨(dú)立董事的人選問題上，有能力、守誠信、勤勉盡責(zé)的職業(yè)經(jīng)理人、會(huì)計(jì)專業(yè)人士和公司實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)豐富的執(zhí)業(yè)律師應(yīng)該是較為務(wù)實(shí)和具有針對性的候選人。當(dāng)然，我國目前的職業(yè)經(jīng)理人資源仍然稀缺，當(dāng)務(wù)之急還是應(yīng)當(dāng)加快培養(yǎng)職業(yè)經(jīng)理人和獨(dú)立董事人才隊(duì)伍的建設(shè)的步伐，建立獨(dú)立董事人才庫。

2、對獨(dú)立董事的提名和選舉上應(yīng)當(dāng)抑制大股東權(quán)利的濫用。為了預(yù)防控制股東和內(nèi)部人左右獨(dú)立董事人選，可以在《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事的指導(dǎo)意見》規(guī)定的基礎(chǔ)上以進(jìn)一步降低股東提名獨(dú)立董事候選人的持股比例或者將獨(dú)立董事的提名權(quán)限定為中小股東的權(quán)利，也可以對大股東的獨(dú)立董事提名權(quán)不作限制，但在選舉獨(dú)立董事時(shí)要進(jìn)行表決權(quán)的回避。同時(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)賦予中小股東在選舉獨(dú)立董事時(shí)實(shí)行累積投票制，以此來制衡大股東。

3、為保持獨(dú)立董事的獨(dú)立性，提升其監(jiān)督管理的積極性，應(yīng)當(dāng)建立和健全上市公司對獨(dú)立董事的薪酬激勵(lì)機(jī)制。關(guān)于獨(dú)立董事薪酬的形式，主要有兩種模式：英國所代表的模式，即只向獨(dú)立董事支付固定的津貼和會(huì)議費(fèi)；美國所代表的模式，即除向獨(dú)立董事支付固定的津貼和會(huì)議費(fèi)外，還輔以一定量的股票期權(quán)。英國模式的優(yōu)點(diǎn)是其可以較好地保持獨(dú)立董事的獨(dú)立性，但激勵(lì)性不強(qiáng)；美國模式的優(yōu)點(diǎn)是可以讓獨(dú)立董事持有少量的股份，這樣有利于維護(hù)中小股東的利益。在本文看來，采用美國模式較為合理。

4、為降低獨(dú)立董事的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)根據(jù)獨(dú)立董事對公司和全體股東的忠實(shí)和勤勉義務(wù)的盡職程度，適當(dāng)減輕或限制獨(dú)立董事的責(zé)任。同時(shí)，適當(dāng)?shù)陌l(fā)展和健全獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度，即將獨(dú)立董事對公司股東、債權(quán)人或其他第三人的民事?lián)p害賠償責(zé)任作為保險(xiǎn)標(biāo)的來投保，由相應(yīng)的保險(xiǎn)公司來承保的一種責(zé)任保險(xiǎn)制度。其實(shí)，目前我國已有了董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的試點(diǎn)工作。如2002年1月23日，中國平安保險(xiǎn)公司與美國丘博保險(xiǎn)集團(tuán)就合作推出了中國第一個(gè)公司董事及高級職員責(zé)任保險(xiǎn)。

（二）獨(dú)立董事法律制度與相關(guān)制度的協(xié)調(diào)

1、引進(jìn)獨(dú)立監(jiān)事，努力改變實(shí)踐中監(jiān)事會(huì)對大股東或其控制下的董事會(huì)、經(jīng)理層的依附，從而增強(qiáng)其獨(dú)立性。當(dāng)然獨(dú)立監(jiān)事的標(biāo)準(zhǔn)可以參照獨(dú)立董事的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定，其人員應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于公司大股東和執(zhí)行董事和其他公司高級管理人員。關(guān)于獨(dú)立監(jiān)事的產(chǎn)生機(jī)制可以參照意大利公司法的做法，通過向全社會(huì)組織公開的考試進(jìn)行擇優(yōu)選取，參考人員應(yīng)當(dāng)具備法律、財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)等方面的專業(yè)知識(shí)并具有相關(guān)的實(shí)務(wù)工作經(jīng)驗(yàn)。關(guān)于獨(dú)立監(jiān)事的任職資格、任免、薪酬、職權(quán)和責(zé)任等均可以參考獨(dú)立董事的規(guī)定來制定。

2、加強(qiáng)證券市場及其相關(guān)法律制度的完善和違法懲罰力度，增強(qiáng)責(zé)任追究機(jī)制的可操作性。獨(dú)立董事在監(jiān)督、揭示和阻止關(guān)聯(lián)交易，嚴(yán)格審計(jì)監(jiān)督，促進(jìn)上市公司客觀、全面、準(zhǔn)確、及時(shí)地披露公司重大信息等方面都有一定的現(xiàn)實(shí)意義。但其要起到該作用，還必須依賴證券市場及其相關(guān)法律制度的完善。在現(xiàn)行的實(shí)體規(guī)則層面我國的《證券法》在證券法律責(zé)任方面主要是諸如吊銷資格證書、責(zé)令停業(yè)經(jīng)營、沒收違法所得和罰款等行政責(zé)任，相關(guān)的民事責(zé)任規(guī)定得過少。在證券民事訴訟方面，法院受理相應(yīng)民事訴訴訟案件（如證券市場虛假陳述引發(fā)的賠償）其必需的前提性條件也大大阻礙了民事責(zé)任追究機(jī)制的順利進(jìn)行。因而，增強(qiáng)證券市場民事責(zé)任的追究機(jī)制的可操作性勢在必行。

參考文獻(xiàn)：

1、趙旭東.公司法學(xué)[M].高等教育出版社，2006.

2、方流芳.獨(dú)立董事在中國:假設(shè)和現(xiàn)實(shí)[J].政法論壇，2008(5).

3、劉和平.上市公司獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)關(guān)系論——兼論獨(dú)立董事功能的定位[A].王保樹.商事法論集[C].法律出版社，2002(6).

4、李建偉.獨(dú)立董事制度研究——從法學(xué)與管理學(xué)的雙重角度[M].中國人民大學(xué)出版社，2004.

5、吳建斌.試論上市公司獨(dú)立董事的責(zé)任及其限制[J].南京大學(xué)學(xué)報(bào)，2006(3).

6、高明華，劉金鈴.獨(dú)立董事和監(jiān)事會(huì)的職權(quán)沖突及制度選擇[J].中國社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)，2006(6).

7、韓志國，段強(qiáng).獨(dú)立董事:管制革命還是裝飾革命[M].經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2002.

8、劉星，高云成，米旭明.從獨(dú)立董事的薪酬制度設(shè)計(jì)透析其獨(dú)立性[J].財(cái)經(jīng)理論與實(shí)踐，2002(2).

9、謝朝斌.解構(gòu)與嵌合——社會(huì)學(xué)語境下獨(dú)立董事法律制度的變遷與創(chuàng)新分析[M].法律出版社，2006.

（作者單位：德州學(xué)院政法系）