摘要：法人治理結構法律制度為現(xiàn)代公司制度核心，世界上業(yè)已形成英美模式和德國模式。我國立法實務中存在的主要問題是：股權結構不合理；股東大會的缺陷；董事會運作不規(guī)范，內部機制不完善；監(jiān)事會缺乏制衡相匹配的職權；經理層權責不明。針對這些問題，文章提出了完善我國公司法人治理結構的法律構想：多元化股權結構；明確股東大會的性質和地位；健全董事會制衡機制；強化監(jiān)事會的監(jiān)督職能；規(guī)范經理層日常管理。

關鍵詞：法人治理結構；法律制度；董事會；監(jiān)事會；經理

所謂公司法人治理結構，我們又稱之為“公司治理結構”、“公司管治”，指所有者、經營決策者和監(jiān)督者之間透過公司權力機關（股東大會）、經營決策與執(zhí)行機關（董事會、經理）、監(jiān)督機關（監(jiān)事會）而形成權責明確、相互制約、協(xié)調運轉和科學決策的關系，并依法律、法規(guī)、規(guī)章和公司章程等規(guī)定予以制度化的統(tǒng)一機制。由20世紀70年代美國學者提出至今，公司法人治理結構已演變成現(xiàn)代公司制度的基礎。在這次席卷全球的金融危機中，公司管理層的行為備受人們關注，甚至有人認為，正是金融機構、大公司董事會以及高管們的貪婪和肆意，才釀成危機的總爆發(fā)。痛定思痛，如何防范由公司管理而產生的商事和道德雙重風險，是我們亟待解決的問題，本文試圖從法律層面進行思索，以求治理之策。

一、現(xiàn)行立法

由于社會、經濟體制的不同，各國在公司法人治理結構的制度安排上也體現(xiàn)出各別發(fā)展的趨勢。其中比較成熟的有英美模式、德國模式等：

（一）英美模式

英美實行“單軌制”的公司治理模式，公司設股東會和董事會。股東會是公司的表決機關，董事會是公司的常設機構，雖然位列股東會之下，但握有經營決策、業(yè)務執(zhí)行等權力。其優(yōu)點是公司機關層級較少，決策效率較高，弊端是董事會易為大股東掌控，容易發(fā)生損害小股東權益的問題。對于其缺陷，英美模式試圖通過董事會內部分權彌補，如在美國，有稱之為“公共會計師”的公共監(jiān)督制度，董事會下設外部獨立董事組成的會計檢查委員會行使監(jiān)督職能，在董事會內部形成了權力的制衡。該模式為當今世界所推崇，但2007年以來的金融危機使得美英發(fā)生一系列的公司倒閉事件，特別是曾被世人認為穩(wěn)健的金融業(yè)，促使人們對其運作模式產生新的思索。

（二）德國模式

該模式可概括為“雙層委員會制”，公司由股東會、監(jiān)事會、董事會組成。3者分上下層級關系：股東會之下設監(jiān)事會，監(jiān)事會之下設董事會。股東會作為名義權力機關，但實則遵從“董事會中心主義”。董事會是公司的經營決策、業(yè)務執(zhí)行和代表機關，還擁有公司法規(guī)定之外的股東會的部分權力。監(jiān)事會為公司的監(jiān)督機關，同時握有董事任免、董事報酬決定、重大業(yè)務批準等權力。德國模式對大股東損害小股東權益問題進行盡可能的規(guī)避，缺點是層級較多，必然影響決策效率。依運作效果論，德國大公司很少出現(xiàn)類似美國雷曼兄弟、安然等倒閉事件，從本次金融危機的損害情況來看，德國所受影響也相對較輕。

（三）我國立法

基于公司（企業(yè)）管治的重要性，自20世紀50年代初以來，我國出臺了一系列的法規(guī)，其中比較重要的有：1950年公布《私營企業(yè)暫行條例》，1979年通過了《中外合資經營企業(yè)法》，1988年發(fā)布了《中華人民共和國私營企業(yè)暫行條例》，1992年發(fā)布了《股份制企業(yè)試點辦法》。具里程碑式意義的應是1993年《公司法》的頒布出臺，在其之后我國公司法人治理結構才始稱成型。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司治理結構由股東會、董事會、經理和監(jiān)事會構成，各主體間形成權力分離和相互制衡關系，并以建立現(xiàn)代企業(yè)制度、規(guī)范公司組織和行為為目的。2002年《上市公司治理準則》出臺，該準則對上市公司的股東大會、董事會、監(jiān)事會和獨立董事進行了細致規(guī)定，進一步完善了公司法人治理結構制度。

二、存在的主要問題

（一）股權結構不合理

在我國上市公司的股權構成上，國有股和法人股占據(jù)絕對優(yōu)勢地位，這有別于以英美為模式的機構投資者主導結構，也不同于德日模式的以金融機構為核心、企業(yè)法人間相互持股的股權結構。以2007年為例，滬深股市首發(fā)融資和再融資總額突破8000億元，其中，國有企業(yè)就占了相當大的比例，形成國有股“一股獨大”的局面，并且這種趨勢還沒有停止的跡象。2008年8月，中國證監(jiān)會發(fā)布了修改后的《上市公司收購管理辦法》，其中規(guī)定，“在一個上市公司中擁有權益的股份達到或者超過該公司已發(fā)行股份的30%的，自上述事實發(fā)生之日起一年后，每12個月內增加其在該公司中擁有權益的股份不超過該公司已發(fā)行股份的2%規(guī)定提出豁免申請的，由事前申請調整為事后申請?！边@為大股東增持打開方便之門。此后的大股東增持便如雨后春筍般涌現(xiàn)，目前已有百余家上市公司獲大股東增持。在這次金融危機中，匯金公司也對中資金融機構股份進行了增持。不規(guī)范、不合理的股權結構導致的直接后果是所有者權益得不到應有的保護，影響了股東對公司控制權的行使。股權過分集中也不利于經理層在更大范圍內接受多元化產權主體對企業(yè)經營活動的監(jiān)督和約束，造成眾多小股東利益被忽視，甚至遭受損害。

（二）股東大會的缺陷

由于公司產權過分集中于國有股和法人股，加之我國證券市場尚不成熟，股民普遍心態(tài)浮躁，流通股股東購買股票不是基于股票內在價值，而是基于股票投機價值，短炒現(xiàn)象嚴重，他們對出席股東大會并不感興趣。即便有小股東關心公司的長遠發(fā)展，由于持股比例和數(shù)量的限制，也很難進入決策圈。股東大會實則變成了大股東利益的博弈場，難以形成對董事會、經理的制衡約束。大股東還通過董事會控制會議議程和議題等，排擠、打壓中小股東，強行通過對其有利的會議結果。

（三）董事會運作不規(guī)范，內部機制不完善

1、董事成員專業(yè)能力有待提升。為有效發(fā)揮董事的作用，董事應具有與本公司經營業(yè)務相稱的專業(yè)知識和技能。而我國公司法對董事的積極任職資格并沒有專門規(guī)制，實務中股份公司董事會成員主要來源一為企業(yè)原有的管理者，二為政府直接任命或推薦的人員，后者可能來自公務員隊伍或事業(yè)單位，往往不具備豐富的企業(yè)經營管理知識和經驗。由于國有資本控股公司，董事任免權往往最終操縱在政府手中，董事會難免變成聽命于上級行政領導的跟風機構，董事成員的專業(yè)能力成為制約其作用發(fā)揮的重要因素。

2、董事會權力過于集中。按我國公司法規(guī)定，董事會對股東會負責，在公司決策中起核心作用。但在現(xiàn)實中，公司董事會作用備受掣肘。首先，董事會成員的產生具有相當大的隨意性，在控股股東的操控下，有時甚至股東大會還沒有召開，作為某些利益集團代表的董事會或已產生；其次，有的企業(yè)雖然從組織形式上完成了公司化改制，但原有領導班子基本不變地進入了董事會，董事會成員與經理層高度重合，使董事會被經理班子控制，董事代表股東利益的作用失效，也有許多公司董事長兼任總經理，個人權力過度集中，民主、科學的決策機制難以形成，公司經營管理效能相對低下。

3、獨立董事效能難以發(fā)揮。所謂獨立董事（Independent Directors），是指獨立于公司股東且不在公司中內部任職，與公司或公司經營管理者沒有重要的業(yè)務聯(lián)系或專業(yè)聯(lián)系，對公司事務做出獨立判斷的董事。通過這一制度建設，一方面可以制約內部控股股東利用其控制地位做出不利于公司和外部股東的行為；另一方面還可以獨立監(jiān)督管理層，減輕內部人控制帶來的問題。2004年中國證監(jiān)會發(fā)布了《關于加強社會公眾股股東合法權益保護的若干規(guī)定（征求意見稿）》。在這份規(guī)定中，涉及獨立董事的內容引人注目：“要充分發(fā)揮獨立董事作用，維護社會公眾股股東的合法權益……賦予獨立董事在關聯(lián)交易、聘用和解聘會計師事務所、獨立聘請審計機構和咨詢機構方面的特別職權?！比欢趯崉罩校毩⒍碌腻噙x由董事會決定，控股股東透過董事會享有相當大的決定權，由其確定的人選自然投桃報李，成為其利益代表，這與獨立董事的職責明顯背離。獨立董事重在“獨立”，影響和制約獨立董事獨立性的因素主要有兩個：獨立董事人選主要由關系人推薦；獨立董事從上市公司領取報酬。

（四）監(jiān)事會缺乏制衡相匹配的職權

在大股東把持股東大會和董事會的情況下，監(jiān)事的選任依賴于大股東的支持，否則是很難當選的，大股東不僅控制了股東大會和董事會，而且也控制了監(jiān)事會。另外，監(jiān)事會行使監(jiān)察權所必須支付的費用，在實踐中受制于經營管理人員，這也嚴重影響了監(jiān)事行使職權的獨立性。制度設計上，我國監(jiān)事會缺陷主要表現(xiàn)為：作為公司監(jiān)督機關應當享有的權力未被授予；職責義務多，權利規(guī)定少，有關權利如何實現(xiàn)的規(guī)定則更少。

（五）經理層權責不明

公司經理是由董事會聘任的，經理的一切權限本應來自董事會授權。然而，我國《公司法》將經理職權法定化，使得經理享有的職權董事會難于行使，造成董事會職權空心化，從而造成經理階層在生產經營中享有比董事會更具體、更廣泛的權力。在實務中，出現(xiàn)過分的在職消費，如公費吃喝、公費旅游等；信息披露不規(guī)范，報喜不報憂，采取短期行為，不是考慮企業(yè)的長期利益和發(fā)展；置小股東的利益于不顧等等不當行為。

三、完善我國公司法人治理結構的法律構想

（一）多元化股權結構

多元化股權結構的方法有：堅持國有、法人股在流通改革，在一定的目標期限內，使其能最終上市流通；鼓勵公司管理層和員工購買公司的大部分的國有股權；鼓勵外商以及其他所有制的企業(yè)購買國有股或進行合資合作。

（二）明確股東大會的性質和地位

股東大會是所有股東的大會，股東大會真正發(fā)揮作用，就是要對大股東實行適當?shù)南拗?，以減少其肆意妄為。應強調股東民主，強化小股東投票權和提案權；要完善股東的質詢運作機制，從法律上規(guī)定董事或監(jiān)事負有書面說明的義務，以增強中小股東的話語權和知情權。

（三）健全董事會制衡機制

強化董事會職權已成為現(xiàn)代公司制度發(fā)展趨勢，建立以董事會為中心的公司治理結構已成各國共識，董事會行使相應決策權是必須的，但其也必須履行相應的義務。我國《公司法》中盡管規(guī)定了董事的忠實、不損害公司資產、競業(yè)禁止和保密等義務，但缺乏具體執(zhí)行細則，亟需細化。獨立董事對董事會決策的科學化、特別是中小股東利益維護具有積極作用，然而獨立董事究竟應扮演何種角色，具體如何運作等需要法律明確。應制定規(guī)章制度，嚴格限制大股東對獨立董事的人事安排，讓獨立董事真正獨起來。如果獨立董事怠于行使職責或者被大股東收買，甚至給公司造成重大損失，其不僅應受到道德譴責，還應明確相應的法律制裁。

（四）強化監(jiān)事會的監(jiān)督職能

公司監(jiān)督是否有效率與監(jiān)督機構的獨立性密切相關。建議設立獨立監(jiān)事制度，規(guī)定監(jiān)事會成員中必須至少有一名與公司利益不相關的、未受雇于公司的獨立監(jiān)事，并且獨立監(jiān)事不能與董事、經理有任何關系，其獨立人格、利益不應受到干涉。另外，監(jiān)事會辦事程序細則及獨立辦公費核算也是其履行職責的重要保障，公司法應做出具體規(guī)定，以使其能擺脫董事會以及公司經理的羈絆。同時可加強監(jiān)事會職責制度設計：提高監(jiān)事會成員的準入門檻，確立合理的監(jiān)事任職標準，另外，當監(jiān)事不能及時、合理和有效行使監(jiān)督權而使公司受到損失時，有關監(jiān)事亦應負賠償之責。

（五）規(guī)范經理層日常管理

在市場機制下企業(yè)如要擁有競爭優(yōu)勢，職業(yè)經理人作用不可或缺。經理層與董事會職權相互消長，其關系非常微妙，應根據(jù)各公司的具體情況作具體安排。我國立法規(guī)定經理的職權顯然過于生硬，可考慮予以更多彈性化的設計，如其職權可由股東會規(guī)定或在董事會的聘用合同中明確。在制度層面上可更多的導入經理層的激勵和約束機制，如選拔任用、股權激勵、休假、年薪、獎勵等制度。而在約束方面，應采取董事會與經理相分離的方法，強化董事會的監(jiān)督職能，健全運作機制、強化關鍵崗位職責、建立相關工作部門職責和相應的問責機制和賠償機制。

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（作者單位：朱世文，電子科技大學中山學院；唐國雄，廣東國融律師事務所，作者為主任）