編者按：北京義聯(lián)勞動法援助與研究中心是一家專業(yè)從事勞動法律援助與勞動法研究的民間機構(gòu)，出版了《無憂勞動合同151 條精解》《員工維權(quán)實戰(zhàn)兵法》等多部勞動法專著，與全國各地勞動法界專業(yè)人士有著廣泛的聯(lián)系。其每月定期召開的“典型勞動爭議案件”研討會，邀請勞動法專業(yè)人士參與討論，每每有智慧火花迸發(fā)。應(yīng)《職業(yè)》雜志之邀，從本期開始，義聯(lián)將“典型勞動爭議案件”研討會成果撰寫為專欄文章，供讀者分享借鑒，也歡迎廣大讀者提供勞動爭議案例、發(fā)表評論。

【案例回放】

2004 年7 月6 日，中國保險監(jiān)督管理委員會批準(zhǔn)同意籌建正華保險公司。2005 年6 月3 日，籌備組與張某等56人簽訂了勞動合同，合同期限為2005 年6 月3 日始至工商局核準(zhǔn)登記注冊之日再延長6 個月。自2005 年6 月起，因個別發(fā)起人未支付開辦費用，籌備組開始欠付籌備組工作人員（下稱“員工”）工資。10 月24 日，東方廣場（籌備組辦公場所出租方）對籌備組的辦公場所停電后，職工未再正常工作。2005 年12 月27 日，籌備組向全體員工作出《關(guān)于所欠籌備組員工薪酬的說明》，表示由于大部分發(fā)起人未足額支付籌備費用，拖欠了員工的工資；同時，對于自2005年1 月至4 月欠發(fā)張某工資確認為4920 元，應(yīng)報銷而未報銷的交通費316 元。2006 年3 月，東方廣場收回出租場地后，張某提起勞動爭議仲裁，仲裁機構(gòu)支持了張某的請求，裁決正華保險公司的六個公司發(fā)起人向張某支付2005 年1 月至10 月的欠發(fā)工資及25% 的經(jīng)濟補償金及社會保險。正華保險公司的發(fā)起人不服仲裁裁決，向法院提起了訴訟。

一審法院認為，籌備組與被告張某簽訂了勞動合同，但正華保險公司能否成立尚不確定，故該勞動合同處于效力待定狀態(tài)。2005 年6 月至10 月24 日期間，張某為籌備組提供了勞動，即有權(quán)利獲得報酬，數(shù)額應(yīng)比照勞動合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)支付。對于付款義務(wù)人，依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，企業(yè)不能成立的，發(fā)起人對設(shè)立行為所發(fā)生的債務(wù)和費用負連帶責(zé)任。而對于張某主張2005 年10 月24 日之后的工資，因雙方的勞動合同尚處于效力待定狀態(tài)，且籌備組辦公地點停電上鎖后員工未再正常工作，故張某現(xiàn)主張之后的報酬，理由不足，法院不予支持。對于籌備組稱2005 年8月至10 月期間要求員工打卡、應(yīng)依打卡記錄發(fā)放工資的意見，雖提交一份記載有部分員工上、下班時間的書證，但該記錄從形式上不足以認定為職工打卡記錄，張某對該書證亦有異議，故對該證據(jù)一審法院不予采信。最后，一審法院判決籌備組的公司發(fā)起人支付張某2005 年1 月至4 月的欠薪4920 元及2005 年6 月至10 月24 日的工資28060.1 元，同時支付拖欠工資25% 的經(jīng)濟補償金8231.5 元。原被告均不服，提起上訴，二審法院判決駁回上訴，維持原判。

【爭議焦點】

設(shè)立中的公司與勞動者之間簽訂的合同是勞動合同還是勞務(wù)合同？

如果是勞動合同，那么承擔(dān)責(zé)任的主體是誰？

【正方反方】

設(shè)立中的公司與勞動者之間簽訂的合同是不是勞動合同？

正方：設(shè)立中的公司與雇工之間簽訂的合同是勞務(wù)合同。

根據(jù)《勞動合同法》第二條，中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法，合法成立的具有獨立法人資格的公司才是勞動合同的適格主體。設(shè)立中的公司如同未出生的嬰兒，尚不具備權(quán)利能力和行為能力。因而籌備組不具有法人資格，不是訴訟中的適格主體。

反方：設(shè)立中的公司與勞動者之間簽訂的合同是勞動合同

比較1995 年起施行的《勞動法》第二條規(guī)定，在用人單位的列舉上，《勞動合同法》多了一個“等”字。于是，推想立法者意圖，這個“等”字是不是可以包含設(shè)立中的公司這種邊緣上的合同主體呢？

再看實際情況，勞動者在事實上與發(fā)起人形成了事實勞動關(guān)系，可以從以下幾個方面進行判斷。第一，是否具有隸屬關(guān)系。在勞動關(guān)系中，勞動者和用人單位之間形成隸屬關(guān)系，勞動者遵守用人單位的勞動紀(jì)律，服從用人單位的管理，而在勞務(wù)關(guān)系中雇員與雇主之間不存在隸屬關(guān)系。判斷是否存在隸屬關(guān)系的重要事實有，用人單位是否采取過扣發(fā)獎金或控制一般休假等措施。第二，是否提供勞動條件和生產(chǎn)資料。勞動關(guān)系中，用人單位通常為勞動者提供工作服、胸牌等標(biāo)示性物品，可以通過這些物品間接地判斷勞動者與單位之間是否形成勞動關(guān)系。第三，是否支付勞動報酬。單純審查是否支付勞動報酬，并不能認定是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。但通過審查勞動報酬的確定方式構(gòu)成以及支付方式等，可以判斷勞動者與單位之間是否存在持續(xù)而穩(wěn)定的結(jié)合。

對于與用人單位形成事實勞動關(guān)系的勞動者，設(shè)立中的公司應(yīng)當(dāng)比照勞動合同中約定的工資標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付報酬。如果設(shè)立中的公司拖欠或者拒付，則應(yīng)當(dāng)按照《勞動法》及相關(guān)司法解釋的要求，比照勞動合同的規(guī)定支付經(jīng)濟補償金。

承擔(dān)責(zé)任的主體是不是籌備組？

正方：承擔(dān)責(zé)任的主體是籌備組

勞動合同是以正華保險公司籌備組作為甲方簽訂的，雙方就合同主體是達成共識的，勞動者對于公司設(shè)立狀態(tài)、籌備組地位、籌備組的財產(chǎn)狀況都已知曉。所以，合同責(zé)任的承擔(dān)主體是籌備組，僅以籌備組的財產(chǎn)為限承擔(dān)責(zé)任。

反方：承擔(dān)責(zé)任的主體是發(fā)起人合伙體

發(fā)起人之間簽訂發(fā)起人協(xié)議，這種協(xié)議的性質(zhì)屬于合伙合同，因此發(fā)起人之間的關(guān)系是合伙關(guān)系。因而，發(fā)起人對于公司設(shè)立中產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

【觀點】

北京市東城區(qū)法院對此案按照勞動糾紛的案件立案，表示了認定勞動合同的傾向。但該法院分別以各個發(fā)起人公司作為一方訴訟主體，本身就沒有承認設(shè)立中公司或者其籌備組的訴訟資格。應(yīng)該說，本案確實屬于勞動法律領(lǐng)域的模糊地帶，解決類似的問題最終還得通過立法。由于這關(guān)乎勞動者、用人單位和國家多方利益，我們也要努力尋找發(fā)起人承擔(dān)勞動合同責(zé)任的法律和理論依據(jù)，以確保勞動者的合法權(quán)益。