【案情回放】【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】

法權(quán)益，他們先是在食堂里拍了一些照片，包括穿著食堂工服的照片、與食堂內(nèi)載有他們本人照片的公告欄的合影等等；他們又從廚師長(zhǎng)處借出了他們簽過字的工資表，復(fù)印了一份。之后，宋某代表三人分別給校長(zhǎng)李某和食堂經(jīng)理王某打電話，要求學(xué)校支付雙倍工資的差額，但遭到拒絕。2008年 10月 21日，宋某等三人離開了某某小學(xué)，隨即提出了勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁的申請(qǐng)，要求某某小學(xué)支付雙倍工資的差額和加班費(fèi)。

2008年 12月，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁開庭。在庭審答辯中，某某小學(xué)提出，宋某等三人與某某小學(xué)之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，因?yàn)槟衬承W(xué)的食堂在三人到來之前，已經(jīng)承包給了某餐飲有限公司。學(xué)校拿出承包合同書作為證據(jù)，而宋某等三人則出具了暫住證、照片、電話錄音記錄、工資表復(fù)印件來支持自己的申訴請(qǐng)求。2009年 1月，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)作出裁決，對(duì)宋某等三人的證據(jù)證明效力不予確認(rèn)，對(duì)宋某等三人的申訴請(qǐng)求不予支持。

直到開庭時(shí)，宋某等三人才知道還有一個(gè)某餐飲有限公司的問題。他們對(duì)仲裁裁決不服，于是向人民法院提起了訴訟。

2007年 10月，宋某、于某、趙某來到北京市某某小學(xué)的食堂找工作，學(xué)校方面派出了一位自稱是食堂經(jīng)理的王某和他們商談，雙方很快就工資標(biāo)準(zhǔn)、工作崗位等問題達(dá)成了口頭的一致意見。王某帶著宋某等三人辦理了餐飲行業(yè)從業(yè)人員健康證后，就正式安排他們上崗。

入職后，宋某等三人周一至周五每天早六點(diǎn)就要到食堂，晚上七點(diǎn)才能下班，除去中午休息的兩個(gè)小時(shí)，三個(gè)人每天的工作時(shí)間為 11個(gè)小時(shí)。除此之外，每逢周日的下午 3點(diǎn)到 5點(diǎn)，食堂的工作人員還要到學(xué)校，提前為下周一的伙食做好準(zhǔn)備。雖然宋某等三人在學(xué)校食堂工作，但是校方一直沒有和他們訂立勞動(dòng)合同，也沒有繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。另外在每月 10日，食堂經(jīng)理王某會(huì)委托廚師長(zhǎng)將上月工資以現(xiàn)金的形式發(fā)放到員工手中，并且讓員工在寫有員工名稱、發(fā)放工資月份、出勤天數(shù)和工資數(shù)額的一張表格上簽名。2008年 3月，王某帶領(lǐng)宋某等三人去派出所辦理了北京市暫住證。在給宋某等三人辦理的暫住證上，“現(xiàn)服務(wù)處所”為“某某小學(xué)”，“暫住地址”為某某小學(xué)所在的街道和門牌號(hào)。

2008年 10月初，通過一個(gè)偶然的機(jī)會(huì)，宋某等三人得知根據(jù) 2008年新實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。除此之外，用人單位還存在著不為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)、不依法向勞動(dòng)者支付加班費(fèi)等違法行為。

宋某等三人決定通過法律手段來維護(hù)自己的合宋某等三人與某某小學(xué)之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系？宋某等三人提供的證據(jù)能否證明他們和某某小學(xué)之間存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系？

【正方反方】

宋某等三人與某某小學(xué)之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系？

正方：存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系

本案中宋某等三人并不知曉某某小學(xué)與某餐飲有限公司之間存在承包關(guān)系，入職工作了一年也沒有任何人告知。宋某等三人是勞動(dòng)法上適格的勞動(dòng)者，某某小學(xué)也是適格的用人單位。另外宋某等三人的作息時(shí)間和工作制度都是根據(jù)食堂的安排和規(guī)定，一直也在遵守食堂里明示的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度。還有很重要的一點(diǎn)是，根據(jù)國(guó)家和北京市有關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定，只有具有“學(xué)生營(yíng)養(yǎng)餐”衛(wèi)生許可的單位，才可以從事學(xué)生營(yíng)養(yǎng)餐的制作。本案中宋某等三人從事學(xué)生營(yíng)養(yǎng)餐的制作，另外某某小學(xué)也申請(qǐng)了學(xué)生營(yíng)養(yǎng)餐衛(wèi)生許可證并且將其懸掛在食堂的顯著部位。所以可以認(rèn)定宋某等三人是為具有學(xué)生營(yíng)養(yǎng)餐衛(wèi)生許可證的單位，即某某小學(xué)工作的。

從相反的角度來說，未領(lǐng)取衛(wèi)生許可證者不得生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)學(xué)生普通餐、學(xué)生營(yíng)養(yǎng)餐和學(xué)生課間餐。北京市有關(guān)公示的信息顯示，某餐飲有限公司并不在學(xué)生營(yíng)養(yǎng)餐定點(diǎn)生產(chǎn)企業(yè)的目錄中，故其不可能依法成為某某小學(xué)學(xué)生營(yíng)養(yǎng)餐的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位，宋某等三人不可能與其建立勞動(dòng)關(guān)系。

反方：不存在勞動(dòng)關(guān)系

原勞動(dòng)保障部在 2005年發(fā)布過一個(gè)《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》，主要內(nèi)容就是為了明確事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的一些問題。該通知規(guī)定，用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立：(一 )用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二 )用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；(三 )勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。本案中，宋某等三人與某某小學(xué)之間符合第 (一 )項(xiàng)，而第 (二 )項(xiàng)和第(三 )項(xiàng)從表面上判斷無法得出某某小學(xué)就是“用人單位”，而且勞動(dòng)者也沒有充分的證據(jù)來證明這一點(diǎn)。因此，嚴(yán)格適用國(guó)家的法律規(guī)定，并根據(jù)“誰主張誰舉證”的原則，不能認(rèn)定宋某等三人與某某小學(xué)之間存在勞動(dòng)關(guān)系。

宋某等三人提供的證據(jù)能否證明他們和某某小學(xué)之間存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系？

正方：證據(jù)可以證明事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系

本案中，宋某等三人提交了如下的幾項(xiàng)證明事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的證據(jù)：

1.暫住證。根據(jù)北京市有關(guān)規(guī)定，暫住在機(jī)關(guān)、團(tuán)體、部隊(duì)、企業(yè)、事業(yè)單位和建筑工地、工棚內(nèi)的人員，由留住單位向暫住地派出所集體申報(bào)暫住登記、申領(lǐng)暫住證。宋某等三人的暫住證上，“現(xiàn)服務(wù)處所”一欄明確填寫了“某某小學(xué)”，“暫住地址”一欄填寫了某某小學(xué)所在的街道和門牌號(hào)。因此，暫住證可以證明某某小學(xué)作為用人單位，為宋某等三人辦理了暫住證。

2.照片。食堂內(nèi)的公告欄上公布了“某某小學(xué)營(yíng)養(yǎng)餐員工”圖表，將食堂全體員工的照片、職位公示。

這證明三個(gè)申訴人是在某某小學(xué)的食堂工作，是“某某小學(xué)營(yíng)養(yǎng)餐員工”。因此，照片可以證明宋某等三人與某某小學(xué)之間存在勞動(dòng)關(guān)系。

3.電話錄音的視聽資料。離職前，宋某曾代表他們?nèi)伺c校長(zhǎng)李某和食堂經(jīng)理王某通電話協(xié)商賠償事宜，并對(duì)電話進(jìn)行了錄音。其中在與李某的談話中，李某有“你們是我校食堂員工”的意思表示；在與王某的談話中，王某認(rèn)可了宋某等三人在學(xué)校食堂工作的事實(shí)。因此，可以證明某某小學(xué)的法定代表人和主管領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)可宋某等三人在學(xué)校食堂從事勞動(dòng)的事實(shí)。

幾項(xiàng)證據(jù)配合在一起，足以構(gòu)成證據(jù)鏈條來認(rèn)定存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

反方：證據(jù)不足以證明事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第 73條的規(guī)定，雙方當(dāng)事人對(duì)同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對(duì)方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對(duì)證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。因證據(jù)的證明力無法判斷導(dǎo)致爭(zhēng)議事實(shí)難以認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)舉證責(zé)任分配的規(guī)則作出裁判。

根據(jù)北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于辦理各類案件有關(guān)證據(jù)問題的規(guī)定 (試行)》第 6條的規(guī)定，書證的副本、復(fù)制件、節(jié)錄本，物證的復(fù)制品、照片、錄像，只有經(jīng)與原件、原物核對(duì)無誤，或者經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人確認(rèn)，或者經(jīng)鑒定證明真實(shí)的才具有與原件、原物同等的證明力。本案中宋某等三人提供的照片未經(jīng)公證且未得到某某小學(xué)的確認(rèn)，不具備相應(yīng)的證明力。而根據(jù)第115條的規(guī)定，沒有其他證據(jù)印證并有疑點(diǎn)的視聽資料，不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)，對(duì)方認(rèn)可的除外。本案中宋某等三人提供的視聽資料本身證據(jù)的證明力就非常低，又不能得到某某小學(xué)的認(rèn)可。

而根據(jù)勞動(dòng)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》的規(guī)定，用人單位未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)可參照下列憑證：(一 )工資支付憑證或記錄 (職工工資發(fā)放花名冊(cè))、繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的記錄；(二 )用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；(三 )勞動(dòng)者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄；(四 )考勤記錄；(五 )其他勞動(dòng)者的證言等。本案中暫住證不屬于上述法定的證據(jù)，而且暫住證主要證明的只是外地來京務(wù)工人員的住所地，因此證明力非常小。另外，工資表沒有用人單位的公章、名稱等信息，基本上不具有證明效力。綜上所述，宋某等三人提交的證據(jù)不能夠達(dá)到最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的標(biāo)準(zhǔn)，不足以證明雙方之間存在勞動(dòng)關(guān)系。

【忠告和建議】

本案中發(fā)生在宋某等三人身上的情況在現(xiàn)實(shí)中并不少見。一方面，勞動(dòng)者在不知情的情況下可能和兩個(gè)、三個(gè)甚至更多個(gè)單位存在“關(guān)系”，一旦發(fā)生了勞動(dòng)爭(zhēng)議，勞動(dòng)者很有可能因?yàn)殄e(cuò)誤選擇了勞動(dòng)仲裁申請(qǐng)人而導(dǎo)致敗訴。此外，幾個(gè)單位之間也會(huì)相互推脫責(zé)任，使?fàn)幾h處理時(shí)間增長(zhǎng)，爭(zhēng)議處理成本加大。另一方面，用人單位有意或者無意“去勞動(dòng)關(guān)系化”的行為——例如不簽勞動(dòng)合同、不繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)、工資發(fā)現(xiàn)金且不用簽字、沒有工作服工作證等等——使得勞動(dòng)者證明勞動(dòng)關(guān)系的難度明顯加大。

本案的第一個(gè)焦點(diǎn)提醒我們，勞動(dòng)者在求職的過程中就要留意自己與哪個(gè)單位形成了勞動(dòng)關(guān)系，特別是像餐飲、銷售、培訓(xùn)這樣的服務(wù)行業(yè)中更容易出現(xiàn)勞動(dòng)關(guān)系和用工主體分離的情形。當(dāng)然，與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同就會(huì)從根本上避免這些不必要的麻煩。本案中的第二個(gè)焦點(diǎn)問題也是一樣，如果用人單位和勞動(dòng)者簽訂了勞動(dòng)合同，那么雙方的權(quán)利義務(wù)就可以在勞動(dòng)合同中得以明確；如果沒有簽訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者就要通過找到法律上認(rèn)可的證據(jù)形式來證明與用人單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系。