2008年 12月 12日，一份長達 28頁的《大學生關注可口可樂小組調查報告》在網上公布，引發(fā)熱議。此次事件將勞務派遣這個一直以來廣受爭議的用工形式再次推到公眾的面前。本期《職業(yè)》特邀資深勞動法專家李迎春律師為您詳解勞務派遣中紛繁復雜的權利義務關系，以期為勞務派遣三方提供實務操作的參考。

李迎春，資深勞動法專家，深圳律師協(xié)會勞動和社會保障法律業(yè)務委員會副主任，中華全國律師協(xié)會勞動和社會保障法專業(yè)委員會委員。著有《勞動合同法案例精解與應對策略》《勞動合同法律操作指南》《職場法律指南－勞動合同》《勞動合同 HR指引：條款擬定與風險提示》等書。

勞務派遣，又稱為勞動派遣，是指勞務派遣機構與用工單

雷區(qū)1 勞務派遣單位：有權利就有義務

為解決這個問題，《勞動合同法》第 58條規(guī)定，勞務派遣單位簽訂派遣協(xié)議，將勞動者派遣至用工單位，在用工單位指揮位應當與被派遣勞動者訂立二年以上固定期限勞動合同。從法監(jiān)督下提供勞動。勞務派遣的典型特征是勞動力雇傭與使用相條文意看，已經排除了以完成一定工作任務為期限的勞動合同分離，勞動者被派遣至用工單位勞動，形成“有關系沒勞動，有與非全日制用工的適用。在實踐中，勞務派遣單位與用工單位勞動沒關系”的特殊形態(tài)。在這一特殊的法律關系中，牽涉著三的勞務派遣協(xié)議往往只有一年甚至更短，這樣導致被派遣勞動方的權益，也是各類勞動糾紛多發(fā)之地，一不小心，就有可能踩者在派遣協(xié)議到期后變成失業(yè)者。《勞動合同法》還規(guī)定，被派入雷區(qū)。遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。

連帶責任風險大

《勞動合同法實施條例》第35條規(guī)定：“用工單位違反勞動異地派遣賺差價合同法和本條例有關勞務派遣規(guī)定的，……給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任?！北慌蓪嵺`中，由于貧困地區(qū)勞動力往往過剩，有的勞務派遣公遣勞動者在用工單位的管理下提供勞動，這就給派遣單位帶來司從貧困地區(qū)招收勞動者，派遣到經濟發(fā)達地區(qū)的用工單位工了潛在的法律風險。

作，勞務派遣公司從用工單位處拿的是按經濟發(fā)達地區(qū)的工資建議派遣單位在與用工單位簽訂的派遣協(xié)議中對此作出約

標準計算的工資，而付給勞動者的工資則按照貧困地區(qū)的工資定，“如因乙方（用工單位）的違法行為給被派遣勞動者造成損

標準計算，利用地區(qū)間經濟發(fā)展不平衡，賺取其中差價，侵害勞害導致甲方（派遣單位）承擔連帶賠償責任的，乙方應當賠償甲

動者利益。方的全部經濟損失?！?/p>

《勞動合同法》對此作出了明確規(guī)定，勞務派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按

忠告和建議

照用工單位所在地的標準執(zhí)行。該法第 60條明確規(guī)定了勞務派《勞動合同法》第

14條規(guī)定了連續(xù)訂立二次固定期限勞動合

遣單位的告知義務、工資支付義務、禁止收費義務：應當將勞同且符合一定條件，就可訂立無固定期限勞動合同的情形。那么，

務派遣協(xié)議的內容告知被派遣勞動者；不得克扣用工單位按照該規(guī)定是否適用于勞務派遣單位與被派遣勞動者之間呢？一種

勞務派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬；不得向被派遣意見認為，《勞動合同法》的此項規(guī)定是一般性規(guī)定，在“勞務派

勞動者收取費用。遣”一節(jié)中規(guī)定勞務派遣單位要與勞動者簽訂二年以上固定期限

派遣工合同短期化勞動合同，這屬于特殊規(guī)定。《勞動合同法》之所以規(guī)定勞務派遣

一些用工單位出于規(guī)避用工風險的目的，大量使用勞務派單位與派遣員工簽訂兩年以上固定期限勞動合同，就免除了派遣

遣工；而一些勞務派遣單位為了逃避用人單位的責任，在勞動企業(yè)與派遣員工簽訂無固定期限勞動合同的義務，同時也取消了

合同中不與勞動者約定具體的合同期限，而是把與用工單位簽派遣企業(yè)經濟性裁員的權利。如果可以簽訂無固定期限勞動合同，

訂的勞務派遣協(xié)議中約定的合同期限或用工時間作為勞動合同將與勞務派遣應當在臨時性、輔助性和替代性的工作崗位上實施

期限。如果被派遣勞動者在用工單位提供勞動提前結束的，勞的規(guī)定產生矛盾。筆者認為，《勞動合同法》規(guī)定了勞務派遣單位

動合同也同時結束。這樣導致被派遣勞動者的合同期限極不穩(wěn)是用人單位，用人單位的應盡義務勞務派遣單位均應當執(zhí)行，這

定，勞動者隨時面臨失業(yè)。是一個大前提，當然也包括簽訂無固定期限勞動合同方面。

雷區(qū) 2用工單位：費盡心思省成本，得不償失

派遣工數(shù)量遠超正式工

實踐中很多用人單位為降低用工成本，對一些長年穩(wěn)定需求的工作崗位也大量使用勞務派遣工，還有一些用人單位實施“逆向派遣”，與本單位部分或大部分勞動者解除勞動合同后，讓這些解除勞動合同的勞動者再與本單位指定的某一勞務派遣機構重新訂立勞動合同，然后將這些勞動者再派回本單位繼續(xù)工作。在一些行業(yè)和企業(yè)中，勞務派遣工數(shù)量遠超過正式員工，而勞務派遣工同工不同酬，其合法權益無法得到充分的保護。

《勞動合同法》第 66條規(guī)定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施?！秳趧雍贤▽嵤l例草案》曾經對“三性”進行了解釋，是指非主營業(yè)務工作崗位、存續(xù)時間不超過 6個月的工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產學習、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位。但《勞動合同法實施條例》正式頒布后該條款未保留，導致實踐中適用“臨時性、輔助性或者替代性”發(fā)生困難。筆者認為，這個問題不能簡單地以“法無明文規(guī)定即可為”去理解，《勞動合同法》的立法原意顯然是對勞務派遣的崗位進行限制而非擴張，法律雖未明確“臨時性、輔助性或者替代性”的具體含義，但從法條文意也完全能做出符合立法原意的理性判斷。如果調查情況屬實，可口可樂中國內地的 5家裝瓶廠和 4家供應商使用勞務派遣的崗位顯然已經超出了“臨時性、輔助性或者替代性”的范圍。當然，實踐中還取決于裁判機關是否從立法原意去理解法條規(guī)定。

此外，《勞動合同法》明確規(guī)定，用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。用人單位及其所屬單位出資、控股或者合伙設立的勞務派遣單位，屬于用人單位自行設立的勞務派遣單位。

用工單位與勞務派遣企業(yè)互相推諉

實踐中，一些用工單位認為被派遣勞動者與自己不存在勞動關系，在派遣工和正式職工之間搞差別對待。一些派遣工在工作期間發(fā)生工傷、疾病時，用工單位往往也以沒有建立勞動關系、與派遣機構有協(xié)議為借口，怠于承擔本應承擔的責任，轉移不應轉移的風險。

用工單位雖不是勞動法意義上的用人單位，但由于被派遣勞動者實際在用工單位勞動，接受用工單位的管理，因此用工單位對被派遣勞動者負有相應的義務，包括：執(zhí)行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；連續(xù)用工的，實行正常的工資調整機制。另外，用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務派遣協(xié)議。用工單位違反《勞動合同法》及其《實施條例》有關規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節(jié)嚴重的，以每位被派遣勞動者 1000元以上 5000元以下的標準處以罰款；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。

讓被派遣員工走人是我的自由

用工單位與被派遣勞動者之間建立的是用工關系，而非勞動合同關系。因此，在被派遣勞動者有法定可解除勞動合同的情形時，用工單位不能直接解除勞動合同，而只能將勞動者退回，實踐中很多用人單位認為勞務派遣的靈活性體現(xiàn)為可以隨時退回勞動者。

用工單位在適用“退回機制”時需注意，退回勞動者是有限制的，只限于被派遣勞動者有《勞動合同法》第 39條和第 40條第一項、第二項規(guī)定情形，即：（1）被派遣勞動者在試用期內被證明不符合錄用條件的；（2）被派遣勞動者嚴重違反用工單位的規(guī)章制度的；（3）被派遣勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用工單位的利益造成重大損害的；（4）被派遣勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用工單位提出，拒不改正的；（5）被派遣勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；（6）被派遣勞動者被依法追究刑事責任的；（7）被派遣勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作的；（8）被派遣勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。在符合《勞動合同法》第 40條第三項及第 41條的情況下不能將被派遣勞動者退回。比如用工單位在裁員時，不能“裁減”（即退回）被派遣勞動者，否則違反法律規(guī)定。

忠告和建議

用工單位對勞務派遣趨之若鶩，其中主要原因顯然是想以勞務派遣的方式規(guī)避一些用工風險，但是在《勞動合同法》的規(guī)定下，勞務派遣到底又能夠規(guī)避什么呢？

降低用工成本了嗎？

《勞動合同法》規(guī)定被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利，從同工同酬的含義理解，勞務派遣工與“正式工”的報酬顯然執(zhí)行同樣標準。另外，用工單位還得向勞務派遣單位支付一定數(shù)額的管理費，用工過程中產生的經濟補償、賠償金、社會保險費等費用派遣單位均會約定由用工單位承擔，從這種意義上說，勞務派遣用工的成本更高。

減少勞動爭議了嗎？

有相當一部分企業(yè)認為，用工單位與被派遣勞動者不建立勞動關系，因此發(fā)生勞動爭議時被派遣勞動者應當找派遣單位解決，這就省了很多麻煩，也節(jié)約了訴訟成本。這種想法顯然很天真，《勞動合同法》及其《實施條例》規(guī)定了派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任，被派遣勞動者不管和哪一方發(fā)生爭議，用工單位均需承擔賠償責任，這不僅不能減少勞動爭議，還將派遣單位與被派遣勞動者的勞動爭議也惹上門來了。

規(guī)避無固定期限勞動合同了嗎？

很多用人單位在勞動者連續(xù)工作年限即將滿十年時將勞動者轉給勞務派遣公司，再由勞務派遣公司派回本單位，以規(guī)避無固定期限勞動合同。在司法實踐中，這種“逆向派遣”行為可認定為無效行為，用人單位的如意算盤難以實現(xiàn)。

雷區(qū)3被派遣勞動者：N個疑問

同工同酬權如何實現(xiàn)？

“同工同酬”應當理解為從事相同的工作，工作業(yè)績相當，工資及福利待遇也應當大體相當。而現(xiàn)實情況是勞務派遣工與正式工待遇懸殊，身份歧視突出，同工不同酬現(xiàn)象嚴重，有些公司勞務派遣工工資與正式工工資要差一半以上?！秳趧雍贤ā返?63條規(guī)定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。有些用工單位為了規(guī)避對派遣工必須同工同酬的規(guī)定，將某些崗位全部實行勞務派遣，使單位內部的“同工”徹底消失，從而使“同酬”失去基礎。對此，《勞動合同法》也有明確規(guī)定，用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

與用工單位發(fā)生爭議，我應當告誰？

《勞動爭議調解仲裁法》第 22條規(guī)定，勞務派遣單位或者用工單位與勞動者發(fā)生勞動爭議的，勞務派遣單位和用工單位為共同當事人。

如何才能合法辭職？

被派遣勞動者解除勞動合同有一定的限制?！秳趧雍贤ā返?65條規(guī)定，被派遣勞動者可以依照第 36條、第 38條的規(guī)定與勞務派遣單位解除勞動合同。值得注意的是，本條規(guī)定被派遣勞動者可以與勞務派遣單位協(xié)商解除合同，或者在勞務派遣單位存在違法行為的情況下“被迫”解除勞動合同，排除了提前三十日以書面形式通知用人單位解除勞動合同和試用期內提前三日通知解除勞動合同。勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位解除勞動合同是最基本、最常用的解除方式，但被派遣勞動者為何就不能呢？筆者認為，勞動者最基本的解除權也應同樣適用于被派遣勞動者與派遣單位之間，這也是勞動者人身自由權的體現(xiàn)。

勞務派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經濟補償，應當依照《勞動合同法》第 46條、第 47條的規(guī)定支付相應的經濟補償。勞務派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的，同樣需向被派遣勞動者支付賠償金。

簽訂勞動合同應該包括哪些內容？

根據《勞動合同法》第 58條，勞務派遣單位也是用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明《勞動合同法》第 17條規(guī)定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況，即應當具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）派遣期限；（五）工作內容和工作地點；（六）工作崗位；（七）用工單位；（八）工作時間和休息休假；（九）勞動報酬；（十）社會保險；（十一）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；（十二）法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項。勞務派遣單位提供的勞動合同文本未載明以上必備條款的，勞動者可向勞動行政部門投訴，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，勞務派遣單位應當承擔賠償責任。

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