摘 要：事實勞動關系是客觀存在而缺乏必要的法定要件的勞動關系。世界各國不同程度地存在事實勞動關系，有些國家對此報以肯定態(tài)度并將其確認為勞動關系的主要形式之一，有些國家，包括我國，則對此持相對反對的態(tài)度，對此加以限制。產生事實勞動關系的原因多種多樣，針對不同性質的事實勞動關系，立法上應當有不同的對策。但是在現階段，由于我國復雜的現實國情和我國立法技術的局限性，我國在事實勞動關系的立法上仍然不可避免地存在一定的缺陷。我國應當借鑒國外的立法經驗，結合我國現實，對事實勞動關系做進一步的完善。

關鍵詞：事實勞動關系；合同；權益

一、國內外事實勞動關系的發(fā)展概述

（一）國外事實勞動關系的不同定性

勞動關系起源于英國，第一次工業(yè)革命帶給英國發(fā)達的勞資關系網。此后的西歐工業(yè)革命的進行，使得勞動關系在西方國家的立法中得到長足的發(fā)展。19世紀以勞動關系的法律調整一直沿用羅馬法的體系，雇傭契約關系被當作勞動力的租賃，而非獨立的契約類型。19世紀末以來，隨著社會特別是經濟的發(fā)展，勞工問題對社會的影響越來越俱突顯性，各國對勞動關系的法律屬性的定位上，開始出現多元化的發(fā)展。概括起來，主要有以下的幾種立法類型:(1)將勞動關系作為雇傭關系的一種，由民法典來規(guī)定。(2)勞動關系完全取代雇傭關系，仍然在民法典中規(guī)定。(3)勞動關系獨立于民事關系，勞動關系脫離于民法典的調整，而只由勞動法調整。①

對勞動關系不同的定性，使得各國對勞動關系的立法千差萬別，從而對事實勞動關系的見解也大相徑庭。比如，主張勞動關系作為雇傭關系的一種的國家，在勞動關系的建立上更加注重當事人的意思自治，只要當事人達成契約，是否需要一個書面的勞動合同無關緊要，事實勞動關系是勞動關系的常態(tài)，僅在特殊情況下才需簽訂書面勞動合同。而將勞動關系獨立于民法的國家，則更加注重勞動法的社會屬性，特別對社會實質正義的實現的影響。這樣的情況下，國家將相對更多地介入勞動關系，甚至對勞動關系和事實勞動關系作出區(qū)分。

（二）我國事實勞動關系的相關規(guī)定和概念界定

我國在20世紀80年代實行了勞動合同制度，為勞動關系的調整提供法律依據。最早使用事實勞動關系這一概念的規(guī)范性文件是原勞動部辦公廳1992年3月31日在給吉林省勞動廳的《關于全民合同制工人合同期滿后形成事實勞動關系問題的復函》，該文件將事實勞動關系描述為“合同期滿后既沒終止又沒續(xù)訂”而形成的一種事實上的勞動關系狀態(tài)。

現階段，我國除了在《民法通則》里對一般的合同關系做了原則性規(guī)定以外，另立單行法《勞動法》和《勞動合同法》，作為調整勞動關系的特別法?？梢?，我國將勞動關系作為獨立于民法的一種特殊的合同關系來調整，并采用脫離民法的勞動法立法模式。根據2008年新頒布的《勞動合同法》第十條第一款規(guī)定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。②從這條規(guī)定推斷，我國立法者堅持采用書面勞動合同形式，而對事實勞動關系原則上不予支持。但事實勞動關系在我國現實經濟生活中大量存在，甚至對正常的勞資關系產生了挑戰(zhàn)，如何在現階段的我國，對事實勞動關系加以正確合理地調整，已經成為我國勞動立法一項重大的任務，不僅關系勞動法律體系的完整和合理，最重要的，事實勞動關系牽系了社會利益的平衡。

在事實勞動關系的定義上，學術界仁者見仁，智者見智。董保華教授認為:在我國，事實勞動關系是指用人單位與勞動者之間既無勞動合同又存在著勞動關系的一種狀態(tài)。③鄭尚元先生認為:事實勞動關系即無勞動契約或無效的勞動契約，而為勞務之給付。徐智華先生認為:所謂事實勞動關系是指用人單位和勞動者就某些勞動權利和義務達成口頭協(xié)議，形成勞動者向用人單位提供勞動，用人單位對其支付勞動報酬的事實上的勞動用工關系，④等等。筆者認為，以上各學者的論述均只反映了事實勞動關系的某一層面。筆者支持這樣一種說法，事實勞動關系，是勞動者與用人單位之間形成的一種既成事實、客觀上存在卻未依法簽訂勞動合同的勞動關系。⑤結合我國《勞動合同法》對該定義解讀，筆者認為，所謂未依法訂立，不僅包括沒有訂立書面勞動合同的情形，也包括訂立的書面勞動合同違法而致使其無效的情形。

筆者支持這種定義，因為這樣的定義能最大限度地使勞動關系歸于有效成立。有些學者將事實勞動關系局限于訂立口頭協(xié)議的勞動關系，不承認無效的合同導致的事實勞動關系，認為既然勞動合同已歸于無效，則該勞動關系至始不存在。這樣的認定對勞動者是十分不利的。勞動關系雖然起源于雇傭關系，但勞動關系因其特有的人身屬性和財產屬性的兼具而于一般的契約關系不同。調整勞動關系無法用一般民法上的恢復原狀、返還財產等救濟手段，勞動者更關心的是自己的工資待遇問題。其次，勞動關系作為一種特殊的契約關系，雙方當事人之間的地位是不平等的。用人單位作為強大的經濟實體，掌握全面的信息，于作為個人的勞動者相比，具有太多的優(yōu)勢，在建立勞動關系的整個過程，一般勞動者都處于被動接受的地位。再次，勞動法作為第三部門的社會法，其最重要的功能就是維護社會的實質正義，為弱者提供維權的平臺。立法者在訂立相關條款時，應當在價值取向上有所傾斜，如此才能達到社會法的最終目的。最后，從一般意義上來講，勞動合同歸于無效對勞動者不利。勞動者在勞動關系中處于弱勢，勞動關系的無效的認定將使勞動者失去社會保險、經濟補償等一系列應當享受的待遇。盡管在這個法律關系里，勞動者仍然能夠按照民法的一般規(guī)定得到相應的救濟，但民法作為調整一般平等民事主體間的民事關系的普通法，其對勞動者救濟的程度自然不能和向勞動者傾斜的勞動法相提并論。從兩者救濟的結果來看，勞動者仍然被犧牲了一部分權益。

二、事實勞動關系的發(fā)生和認定

（一）事實勞動關系發(fā)生的原因

從人類認識論角度來說，對一項事物的認識總是先看到它的結果，之后才會去分析它存在的原因。在探討過事實勞動關系的存在及概念之后，筆者將簡單分析事實勞動關系在我國大量存在的原因。

（1）用人單位與勞動者確立勞動關系時未按國家規(guī)定訂立勞動合同。其中，分為勞動者不訂立和用人單位不訂立。勞動者不訂立勞動合同，大多情況下是處于跳槽便利的考慮，用人單位不訂立勞動合同，則是為了逃避自己的法律責任。一旦簽訂書面勞動合同，用人單位則必須承擔相應的法律責任，如為勞動者繳納保險費，提供同工同酬的待遇，以及與工作崗位相關的福利待遇，并且用人單位必須遵守相關集體合同和行業(yè)合同等規(guī)定，這將大大增加用人單位的成本。

（2）雙方因履行無效勞動合同產生事實勞動關系。勞動關系的無效，根據《勞動合同法》第26條，以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，是對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，可導致勞動合同無效或部分無效。此外，勞動合同不具備相應的必備條款，也可能導致合同的無效。雙方既然不存在有效的契約，自然不能成立勞動關系，由此產生事實勞動關系。

（3）合同期滿后沒有續(xù)訂合同，也沒有終止合同。雖然《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十一條規(guī)定，固定期限勞動合同中約定合同到期后自動續(xù)延并實際續(xù)延的，視為續(xù)訂固定期限勞動合同。⑥但如果合同中未約定續(xù)訂條款，雙方間就形成事實勞動關系。

（4）我國就業(yè)競爭激烈的國情以及《勞動合同法》發(fā)展歷史，勞動關系中用人單位與勞動者雙方地位的不平等性，造成了事實勞動關系的產生。勞動者處于弱勢，很多時候不得不接受用人單位的不合理條件，甚至包括將自己的合法權益置于不穩(wěn)定無保障的狀態(tài)，而作為追逐利潤的經濟主體，用人單位的目標是追逐更高的利潤空間。在這樣的事實狀態(tài)下，事實勞動關系自然有了生存的空間。

（5）因雙重勞動關系而形成事實勞動關系。根據新頒布的《勞動合同法》，應當特指勞動者與一個用人單位存在書面勞動合同，建立勞動關系的同時，又接受其他用人單位的工作任務，接受其勞動報酬，建立事實勞動關系的情形。主要表現為以下三種形式:（1）兼職，即與一個用人單位訂立書面勞動合同后，又與其他用人單位建立事實勞動關系。(2)停薪留職:勞動者在停薪留職期間仍與用人單位保留勞動關系，若在此期間接受其他用人單位的工作任務，則與后一用人單位形成事實勞動關系。(3)下崗待工(包括離崗退養(yǎng)):根據《國有企業(yè)富余職工安置規(guī)定》及某些地方再就業(yè)工作的意見，職工離崗退養(yǎng)期間、下崗待工人員在一定期間(一般為二年)仍是原企業(yè)職工，如果該職工在此期間又在其他用人單位勞動，則形成事實勞動關系。

此外，有學者認為，勞動者被判勞動教養(yǎng)或判刑，沒有與用人單位辦理解除勞動合同的手續(xù)也能夠形成的事實勞動關系，但筆者認為，勞動法意義上的事實勞動關系當事人應當是追求經濟利益的用人單位和尋求勞動報酬和福利待遇的勞動者，其所針對的勞動關系是具有經濟意義的勞動關系，而勞動教養(yǎng)或判刑所形成的關系，雖然具有勞動特征，但不具有經濟意義，使用勞動者勞動的并非追求經濟利益的團體，使用勞動者勞動的目的也不是為了經濟目的，而是懲罰目的，故不應當將其列入勞動法意義上的事實勞動關系范疇。

（二）事實勞動關系的認定

結合學界的一般表述，以及我國《勞動合同法》相關規(guī)定，事實勞動關系的認定可以總結為以下要素：

(1)勞動行為已經發(fā)生。勞動事實的存在是勞動關系存在的客觀必要條件，勞動關系的標的是勞動行為，該行為的存在和終結，可稱為判斷勞動關系存在與否的“連結點”?！秳趧雍贤ā返谄邨l也規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。⑦《勞動合同法》第十條第三款規(guī)定，用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。⑧可見，我國的勞動立法秉持了客觀勞動事實存在的原則。

(2 )從屬關系己經形成。這是勞動關系最大的特征，也是事實勞動關系的重要特征和構成要件之一，是勞動者讓渡自己的部分勞動權利的最集中的體現。勞動者不僅將自己勞動使用權讓渡給用人單位，同時放棄相應一定范圍的人身權利，而接受用人單位的管理?！秳趧雍贤ā返谌艞l第一款第二項規(guī)定，勞動者嚴重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同，且無需支付經濟補償。⑨但應當明確，即便在勞動者人身部分從屬于用人單位期間，勞動所有權仍是勞動者專有的，用人單位不得利用其規(guī)章制度或其他手段侵犯勞動者合法權益?！秳趧雍贤ā返谌藯l第一款第四項規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的，勞動者可以解除勞動合同。⑩雖然這些規(guī)定是針對形成書面勞動合同的當事人而規(guī)定的，但我們可以合理推斷，這些規(guī)定亦類推適用事實勞動關系。

(3)默認的意思表示。如果雙方并沒有成立勞動關系的意愿，勞動關系自然無從談起。雙方當事人的合意是勞動關系契約性質的體現，也是事實勞動關系成立的必要主觀要件。此外，默認的意思表示應當包括雙方當事人意思表示真實。即，若存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形，筆者認為該事實勞動關系應當歸于無效，由過錯方承擔過錯責任。

(4)欠缺法定的形式要件。如果具備形式要件，則雙方當事人即形成勞動關系，而不是事實勞動關系。

三、我國事實勞動關系法律規(guī)范的不足和完善建議

（一）我國現行相關法律中的不足

2008年新《勞動合同法》實施以后，引起社會各界認識的熱切關注?？傮w來說，新《勞動合同法》大大加強了對勞動者的保護力度，在這一點上，它的地位是不容置疑的。但是，基于我國現實，立法者難免在用人單位和勞動者的利益取舍間搖擺不定，這點可以從緊接新法的《中華人民共和國勞動合同法實施條例》中某些解釋里得到體現。這種猶豫在現階段是不可避免的，同時也將造成現行法律法規(guī)對勞動者保護的不力。結合我國現階段國情，筆者認為，在以下方面，我國法律在事實勞動關系上仍存在缺陷：

（1）事實勞動關系產生的勞動仲裁案件對勞動者來說存在舉證難題。在事實勞動關系的確認上，仍然是以誰主張誰舉證為基本的舉證原則。作為個體的勞動者，不僅相關文件掌握在用人單位手里，而且勞動者在相關法律知識的熟悉度上無法和用人單位相提并論，這對勞動者維護權利造成大大的不利。雖然新的法律法規(guī)規(guī)定，由用人單位對其掌握的資料負舉證責任，但筆者認為，這種情況僅適用于勞動關系已確認的情況。若連雙方間是否存在勞動關系都無法得到證明，則用人單位完全可以以雙方不存在勞動關系而不曾掌控相關資料為由，推卸舉證責任。

（2）我國禁止口頭合同，并照搬了民法的無效合同的規(guī)定，導致大量事實勞動關系的存在，使得一部分勞動關系處于不穩(wěn)定狀態(tài)。事實上，國外立法在建立勞動關系上，大多以不規(guī)定特定合同形式為準則，而以特定書面形式為例外。即使在越南等發(fā)展中國家，也采用這種形式。自由的合同形式不僅適應經濟發(fā)展的需要，也利于維護穩(wěn)定的勞動關系。同時，實踐證明，承認事實勞動關系不僅在法律體系發(fā)達的國家適用，即使在法治相對落后的發(fā)展中國家，也可以發(fā)揮其不可比擬的優(yōu)越性。

（3）我國《勞動合同法》原則上禁止雙重勞動關系，接受其他用人單位工作任務的，不僅不能影響到本用人單位交付的工作任務，經本用人單位指出拒不改正的，用人單位甚至有權利解除勞動合同，并且解除勞動合同無需支付經濟補償。B11而事實上，在現代的經濟生活里，雙重勞動關系是不可避免的。即使法律上不予支持，卻難以避免現實里的“暗箱操作”。況且，筆者認為，建立雙重勞動關系與否，是勞動者對自己勞動權的處分，不應由國家過多地干預。限制勞動者建立雙重勞動關系的行為，事實上侵犯了勞動者的勞動權利。

（4）勞動者與用人單位簽訂勞動合同被認定為全部無效后，勞動者與用人單位之間形成的勞動關系按事實勞動關系處理不妥。如果存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形而訂立勞動合同，對于受害者而言，該勞動關系的存在使其遭受了損失。如果勞動合同被認定為無效以后，仍然認定為存在事實勞動關系，則無法達到救濟的根本目的。

（二）對事實勞動關系的法律完善建議

（1）確立以口頭形式訂立的勞動合同的法律效力。口頭形式訂立合同不僅便于建立勞動關系，適應經濟發(fā)展，同時也是與國際接軌的表現。以口頭形式訂立合同，不僅在建立勞動關系上為國際社會所廣泛采用，甚至在國際經濟貿易中也被普遍承認。我國雖然對該項規(guī)定作出保留，但在以后的發(fā)展中，合同打破書面形式的限制是不可逆轉的趨勢，在勞動關系的建立上亦是如此。

（2）在一定范圍內承認“雙重勞動關系”。這是對勞動者勞動權的保護，也是現實所不能避免的問題。與其讓雙重勞動關系在暗地操作中產生更多的糾紛，不如將其明文化規(guī)定，從正面調整其法律關系。更何況，承認雙重勞動關系并不損害我國公序良俗，因此在雙重勞動關系的承認上，并不存在太多的障礙，唯一需要注意的是建立雙重勞動關系與用人單位間的利益平衡問題。

（3）確立可撤銷的勞動合同制度，減少國家在勞動合同無效確認中的干預色彩。勞動關系，無論是事實勞動關系，還是以書面形式建立的勞動關系，其本質上仍是一種契約關系，國家應當給予當事人充分的意思自治。在這一點上，可以適當參考一般的合同立法，以完善我國事實勞動關系的相關立法。

（4）對事實勞動關系引起的有關糾紛可按締約過失責任進行處理，同時，加大用人單位的舉證責任。這是對勞動者利益保護的需求，也是勞動法作為社會法的一個部門的體現。特別是關于事實勞動關系的確認上，應當由用人單位負主要舉證責任，但勞動者也承擔一定責任的舉證責任。

注釋:

①肖東梅：《論事實勞動關系》，中國知網，2006年11月，第一章第一節(jié)。

②《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第十條第一款

③董保華：《勞動關系調整的法律機制》，上海交通大學出版社，2000年7月版，第22頁

④徐智華:《關于完善勞動合同立法的幾個問題》，《中南財經大學學報》1999年第1期，第78頁

⑤杜波:《事實勞動關系實踐中的問題及法律對策》，《中國勞動保障報》2001年11月，第49頁

⑥《中華人民共和國勞動合同法事實條例》，新勞動合同法資料網，第十一條

⑦《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第七條

⑧《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第十條第三款

⑨《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第三十九條第一款第二項

⑩《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第三十八條第一款第四項

B11?！吨腥A人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第三十九條第一款第四項

參考文獻:

［1］《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版

［2］董保華：《勞動關系調整的法律機制》，上海交通大學出版社，2000年7月版

［3］徐智華:《關于完善勞動合同立法的幾個問題》，《中南財經大學學報》1999年第1期

［4］杜波:《事實勞動關系實踐中的問題及法律對策》，《中國勞動保障報》2001年11月

［5］史曉娟：《勞動合同與事實勞動關系的法律思考》，《四川師范大學學報增刊》，2005年5月

［6］李群：《事實勞動關系的認定依據及規(guī)范》，《經濟與法》，2006年5月

［7］竹文君：《事實勞動關系的認定及其法律后果》，《學?！?，2001年6月

［8］朱行軍、張琴：《事實勞動關系探析》，《重慶工商大學學報》，社會科學版，2006年第5期

［9］王飛：《事實勞動關系之探究》，《中國勞動》，1999年3月

［10］王艷麗、邵小波：《試論事實勞動關系的法律調整問題》，《中國勞動》，2004年9月

［11］肖東梅：《論事實勞動關系》，中國知網，2006年11月

［12］蔣飛：《論事實勞動關系及其法律保護》，中國知網，2007年4月

［13］《中華人民共和國勞動合同法事實條例》，新勞動合同法資料網

注：本文是浙江財經學院2008-2009年度學生校級一般課題《論事實勞動關系》的成果。本文的寫作得到浙江財經學院法學院康莉

瑩教授的幫助和指導，特此表示感謝！

（作者通訊地址：杭州浙江財經學院法學院310018 ）