[摘要] 刑法理論界及司法實(shí)踐中，對(duì)于如何認(rèn)定我國現(xiàn)行刑法第221條規(guī)定的損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪尚存不小爭(zhēng)議。要正確認(rèn)定本罪，必須準(zhǔn)確把握法律規(guī)定的各個(gè)要件的準(zhǔn)確內(nèi)涵及各要件間的關(guān)系。

[關(guān)鍵詞] 商業(yè)信譽(yù) 商品聲譽(yù) 要件 認(rèn)定

1997年刑法第221條規(guī)定，“捏造并散布虛偽事實(shí)，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處……”這一規(guī)定雖然填補(bǔ)了1979年刑法立法上的空白，但刑法理論界及司法實(shí)踐中對(duì)于本罪的認(rèn)定尚存不小爭(zhēng)議，對(duì)此，筆者擬在本文中略陳管見，以期能對(duì)本罪的正確認(rèn)定有點(diǎn)滴助益。

一、“捏造并散布虛偽事實(shí)”的理解

1.捏造

“捏造”即無中生有、憑空編造之意，從詞義上講，它既可以包括對(duì)全部事實(shí)的編造，也可包括對(duì)部分事實(shí)的編造，總之，凡屬編造的事實(shí)都應(yīng)含括于“捏造”詞義當(dāng)中。

需要研究的是，對(duì)于“捏造”一詞究竟應(yīng)作主觀的理解還是客觀的理解？即，行為人并沒有認(rèn)識(shí)到自己所“捏造”和散布的“虛偽事實(shí)”其實(shí)都是真的，但卻因此而給他人造成重大損失的情況下，構(gòu)不構(gòu)成本罪？筆者認(rèn)為，雖然從行為人主觀“罪過”上來講他認(rèn)識(shí)到了自己的行為屬“捏造”并在客觀上造成了他人重大損失，似可按本罪論處，但從立法設(shè)立本罪的宗旨來看，對(duì)于這種行為并不能認(rèn)定其構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。因?yàn)?，立法上設(shè)立此罪旨在保護(hù)他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，而商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)應(yīng)是建立在合法誠信經(jīng)營基礎(chǔ)上的，對(duì)于采用弄虛作假手段而獲取的“商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”本來就不應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，行為人“捏造”行為只是無意中揭穿了一個(gè)事實(shí)而已，并沒有侵犯到法律所要保護(hù)的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。因此，對(duì)本罪中的“捏造”一詞只能作客觀的解釋，即行為人所捏造的事實(shí)本身的確是假的才可能構(gòu)成本罪。對(duì)于行為人主觀上不良動(dòng)機(jī)似以道德譴責(zé)為宜，而不能用法律上評(píng)價(jià)來替代。

2.散布

“所謂散布，是指行為人將其所捏造的虛偽事實(shí)加以傳播，使一定范圍內(nèi)的社會(huì)公眾知悉的行為。”[1]散布行為是構(gòu)成本罪的一個(gè)關(guān)鍵因素，如果沒有散布行為，即使行為捏造的事實(shí)再具有詆毀性，也不可能對(duì)他人造成多大的損害。需要指出，單獨(dú)的散布行為并不構(gòu)成本罪，但可以與捏造者構(gòu)成共同犯罪。如傳播虛偽事實(shí)者并不知道事實(shí)真相，只是以訛傳訛，散布他人所捏造的事實(shí)，盡管造成他人重大損失，也不構(gòu)成本罪，但散布者在事先知道真相或事先與捏造虛偽事實(shí)者有共謀的情況下再散布虛偽事實(shí)就構(gòu)成本罪（屬共同犯罪）。實(shí)踐中，行為散布的方式很多，常見的有利用散發(fā)傳單、公開信、召開新聞發(fā)布會(huì)、產(chǎn)品發(fā)布會(huì)刊登對(duì)比性廣告的形式貶損競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)；在商品的包裝或者說明書，對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的同類商品進(jìn)行詆毀；組織人員以用戶或者消費(fèi)者的名義向新聞單位或者有關(guān)部門作關(guān)于競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手新產(chǎn)品質(zhì)量低劣、服務(wù)質(zhì)量差、違反法律規(guī)定、侵犯消費(fèi)者權(quán)益等情況的投訴；在業(yè)務(wù)洽談等市場(chǎng)交易活動(dòng)中，故意向競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的客戶散布其捏造的詆毀競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的虛假事實(shí)；等等。

3.虛偽事實(shí)

所謂“虛偽事實(shí)”即不存在的事實(shí)、假事實(shí)，單就“虛偽事實(shí)”一詞本身的含義來講，它既包括有損于商家的虛偽事實(shí)也包括有利于商家的虛偽事實(shí)，但就本罪而言，由于行為人捏造并散布的虛偽事實(shí)是“損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”的，故這里的“虛偽事實(shí)”只能指有損于商家的虛假事實(shí)。另外尚需注意，本罪中捏造并散布虛偽事實(shí)必須是針對(duì)特定的個(gè)人或單位進(jìn)行的，但這并不意味著非要求抱指名道姓，只要能從捏造并散布的虛偽事實(shí)中推斷出行為人所指向的個(gè)人或單位，就可以認(rèn)定構(gòu)成本罪。如果行為人捏造并散布的虛偽事實(shí)并不指向任何特定的個(gè)人或單位，也就不可能損害到任何個(gè)人或單位的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，因而也就不構(gòu)成本罪。

二、“商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”的內(nèi)涵

商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)又稱商譽(yù)。商譽(yù)是經(jīng)營者經(jīng)過長(zhǎng)期的努力和艱苦的工作逐漸形成的，不僅關(guān)系到經(jīng)營者在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的地位和尊嚴(yán)，而且與經(jīng)營者的財(cái)產(chǎn)利益密切相關(guān)。良好的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)會(huì)給經(jīng)營者確立良好的社會(huì)評(píng)價(jià)，建立良好的商業(yè)關(guān)系，并帶來相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益，使其在競(jìng)爭(zhēng)中處于有利地位。但是，商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)所指稱的對(duì)象不同，“商業(yè)信譽(yù)，是指社會(huì)對(duì)商品經(jīng)營者資信能力的強(qiáng)弱、商業(yè)道德的好壞、是否守法經(jīng)營等各個(gè)方面的總體評(píng)價(jià)。商品聲譽(yù)，是指社會(huì)對(duì)某種商品的質(zhì)量的優(yōu)劣、性能的好壞、價(jià)格的高低等各個(gè)方面的總體評(píng)價(jià)。”可見，前者指的是社會(huì)對(duì)人（經(jīng)營者）的評(píng)價(jià)而后者則是對(duì)物（商品）的評(píng)價(jià)。關(guān)于二者的關(guān)系，理論界存在不同的意見，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為商業(yè)信譽(yù)包括商品聲譽(yù)。如有的認(rèn)為：商業(yè)信譽(yù)是社會(huì)對(duì)經(jīng)營者的評(píng)價(jià)，具體包括對(duì)經(jīng)營者的能力、品德、商品聲譽(yù)等方面的反映。商品聲譽(yù)是社會(huì)對(duì)商品的品質(zhì)、特點(diǎn)的積極評(píng)價(jià)，商品聲譽(yù)往往體現(xiàn)在經(jīng)營者的商業(yè)信譽(yù)中，最終應(yīng)當(dāng)屬于經(jīng)營者的商業(yè)信譽(yù)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)是不同的，二者相互獨(dú)立。如，有人認(rèn)為商業(yè)信譽(yù)，是指經(jīng)營者以公平、公正、公開的方法，遵守法律、法規(guī)和商業(yè)道德，通過誠實(shí)勞動(dòng)所取得的“成果”。商品聲譽(yù)主要是針對(duì)有形商品而言，指經(jīng)營者通過誠實(shí)勞動(dòng)，提高質(zhì)量、降低成本、增強(qiáng)效益，從而使所生產(chǎn)出來的產(chǎn)品質(zhì)量高、價(jià)格合理、性能齊全、用戶信得過等。

筆者認(rèn)為，商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)二者之間既不能完全等同也不能絕對(duì)割裂。上文指出，商業(yè)信譽(yù)主要是針對(duì)經(jīng)營者的評(píng)價(jià)，而商品聲譽(yù)則是對(duì)商品的評(píng)價(jià)，因此二者在這一點(diǎn)上是不容混淆的。但是很難想象對(duì)經(jīng)營者商品聲譽(yù)的破壞不會(huì)對(duì)其商業(yè)信譽(yù)產(chǎn)生影響，而且商品既包括有形商品了包括無形商品——?jiǎng)趧?wù)或服務(wù)，無形商品的生產(chǎn)過程就是消費(fèi)過程，對(duì)無形商品的評(píng)價(jià)實(shí)際上就是直接對(duì)商業(yè)信譽(yù)的評(píng)價(jià)，因而，在這一點(diǎn)上二者又是統(tǒng)一的。立法者之所以將本罪作為一個(gè)選擇性罪名，也許正因?yàn)榭紤]到了二者間的這種緊密關(guān)系。

需要指出的是，本罪中的“損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”，既是行為人“捏造并散布虛偽事實(shí)”的主觀目的，同是又是“捏造并散布虛偽事實(shí)”行為的客觀屬性。

三、“給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”的把握

損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)中的詆毀他人商譽(yù)行為具有一定的親緣關(guān)系，捏造并散布虛偽事實(shí)損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的行為既有可能構(gòu)成犯罪也有可能是詆毀他人商譽(yù)的一般違法行為，這就對(duì)二者之間的界限提出了一個(gè)法律認(rèn)定上的要求，而是否“給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”就是一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)。

1.造成重大損失

在2001年4月18日《最高人民檢察院 公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《追訴標(biāo)準(zhǔn)》）出臺(tái)前，理論界對(duì)于“給他人造成重大損失”是否包括間接損失的認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一，有的認(rèn)為不包括間接損失，有的又主張應(yīng)包括間接損失，對(duì)此，《追訴標(biāo)準(zhǔn)》第66條規(guī)定，“捏造并散布虛偽事實(shí)，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案：1．給他人造成的直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬元以上的；2．……”可見，《追訴標(biāo)準(zhǔn)》將“重大損失”限定為（1）“直接經(jīng)濟(jì)損失”，（2）“數(shù)額在五十萬元以上”，這就既解決了“損失”的范圍又解決了“重大”的標(biāo)準(zhǔn)，從而有效避免了司法認(rèn)定中的隨意性，同時(shí)也結(jié)束了理論上的爭(zhēng)論。

2.其他嚴(yán)重情節(jié)

對(duì)于哪些情形屬本罪所要求的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，理論界也曾經(jīng)眾說紛紜莫衷一是。對(duì)此，《追訴標(biāo)準(zhǔn)》第66條規(guī)定，“捏造并散布虛偽事實(shí)，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案：1．……；2．雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一:①嚴(yán)重妨害他人正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者導(dǎo)致停產(chǎn)、破產(chǎn)的;②造成惡劣影響的。”可見，《追訴標(biāo)準(zhǔn)》將“其他嚴(yán)重情節(jié)”限定為兩種情形。對(duì)于第一種情形相對(duì)容易把握，但對(duì)于第二種情形似還需進(jìn)一步的解釋。

嚴(yán)格把握“給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于認(rèn)定罪與非罪至關(guān)重要?，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)尤為激烈，每個(gè)經(jīng)營主體為了能使自己在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中生存下去，總會(huì)有意無意地貶損他人抬高自己，在這種情況下，判斷商家商譽(yù)好壞的標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上轉(zhuǎn)嫁給了消費(fèi)者。一般說來，消費(fèi)者既不會(huì)因商家的自我宣傳而盲從也不會(huì)因商家的相互詆毀而輕信?！柏洷热摇?、“同樣的價(jià)格比質(zhì)量，同樣的質(zhì)量比價(jià)格”，既是商家自我宣傳的口號(hào)又是消費(fèi)者購買商品的原則。因而，一般的相互貶損行為并不會(huì)造成太大的損害，它們甚至連一般違法行為都不是，也就更不能作為犯罪來處理，只屬商業(yè)道德所調(diào)整的對(duì)象。對(duì)于參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)營者相互詆毀的行為危害不大的，按《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定的詆毀商譽(yù)行為來處理即可。只有在捏造并散布虛偽事實(shí)的行為，給他造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的情況下才可能構(gòu)成犯罪，這也是由刑罰適用的不得已性原則（即刑法謙抑性原則）所決定的。

由于捏造并散布虛偽事實(shí)損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的行為，只要具備“給他人造成重大損失”“或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”之一的即可構(gòu)成本罪，理論上對(duì)于本罪究竟屬于行為犯還是結(jié)果犯存在爭(zhēng)議。有人認(rèn)為本罪既是結(jié)果犯又是行為犯，“作為結(jié)果犯時(shí)以犯罪結(jié)果的發(fā)生為構(gòu)成要件完備的標(biāo)志，即發(fā)生重大損失為既遂；作為行為犯時(shí)以犯罪行為的完成為構(gòu)成要件完備的標(biāo)志，即只要行為的情節(jié)嚴(yán)重，同樣可以構(gòu)成既遂?！毕喾吹挠^點(diǎn)則認(rèn)為，“此說法欠妥，因?yàn)閺睦碚撝猩现v，一罪不可能同時(shí)既是結(jié)果犯又是行為犯。另外，根據(jù)刑法規(guī)定，即使沒有造成重大損失，但如果情節(jié)嚴(yán)重，該行為也構(gòu)成犯罪，結(jié)果發(fā)生與否并不是決定行為構(gòu)成犯罪的必要條件。因此，該罪實(shí)際上同誹謗罪、侮辱罪一樣同屬于行為犯?！睉?yīng)該說，這樣的爭(zhēng)論對(duì)于本罪的認(rèn)定而言并無意義，實(shí)踐中只要查明行為符合法律對(duì)本罪的規(guī)定，直接依法定罪量刑即可，而不用管本罪是行為犯還是什么結(jié)果犯?？梢哉f，我國刑法理論關(guān)于行為犯和結(jié)果犯的觀點(diǎn)是相當(dāng)混亂的、沒有意義的甚至是錯(cuò)誤的。如果非要得出個(gè)什么結(jié)論的話，我們不妨先來研究一下這兩個(gè)條件的關(guān)系。筆者認(rèn)為，從語法的角度來看，“給他人造成重大損失”可包含于“嚴(yán)重情節(jié)”之中，因?yàn)椤盎蛘哂衅渌麌?yán)重情節(jié)”表明“給他人造成嚴(yán)重?fù)p失”本身也是一種“嚴(yán)重情節(jié)”。法律之所以將“給他人造成重大損失”單列出來，也許是考慮到這種犯罪所造成的最常見的損害就是“給他人造成重大損失”，但本罪所侵犯的客體是市場(chǎng)秩序，除了給他人造成重大損失可以侵犯到本罪客體，有其他嚴(yán)重情節(jié)的也會(huì)侵犯本罪客體。因此，本罪從總體上說是情節(jié)犯，因?yàn)椤爸卮髶p失”也是一種“嚴(yán)重情節(jié)”。

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