[摘要] 基于自由主義哲學(xué)基礎(chǔ)建立起來(lái)的公司自治，是公司治理的核心理念，獨(dú)立董事制度作為完善公司治理的路徑之一，是公司自治的體現(xiàn)。應(yīng)該以更加開(kāi)放的態(tài)度來(lái)對(duì)待獨(dú)立董事制度，以多元化的思路構(gòu)建公司治理的復(fù)合機(jī)制。

[關(guān)鍵詞] 公司自治 獨(dú)立董事制度 公司法完善

2006年1月1日實(shí)施的我國(guó)新《公司法》第一百二十三條規(guī)定，“上市公司設(shè)獨(dú)立董事，具體辦法由國(guó)務(wù)院制定”，這一立法選擇似乎是獨(dú)立董事制度自引進(jìn)以來(lái)，對(duì)其“生存，還是死亡，這是一個(gè)問(wèn)題” –—哈姆雷特式審問(wèn)的終止。但是，對(duì)這一制度的理論和實(shí)踐的審視，是否也煙消云散了呢？“這是一個(gè)問(wèn)題”，本文僅從公司自治理論出發(fā)，對(duì)這一頗費(fèi)思量的制度作出一種分析，以期提供一種視角。

一、文獻(xiàn)綜述：獨(dú)立董事制度的淵源與生成機(jī)理

1.制度淵源

獨(dú)立董事的概念和制度源自英美法國(guó)家。在美國(guó)董事分為內(nèi)部董事和外部董事，外部董事又分為有關(guān)聯(lián)的外部董事和無(wú)關(guān)聯(lián)的外部董事，無(wú)關(guān)聯(lián)的外部董事即是獨(dú)立董事。在英國(guó)獨(dú)立董事又被稱(chēng)為非執(zhí)行董事。

20世紀(jì)70年代，美國(guó)證監(jiān)會(huì)為阻止大公司濫用權(quán)力，也積極推動(dòng)對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)的改革。1977年經(jīng)美國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，紐約交易所引入一項(xiàng)新條例，要求本國(guó)的每家上市公司“在不遲于1978年6月30日以前設(shè)立并維持一個(gè)全部由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會(huì)，這些獨(dú)立董事不得與管理層有任何會(huì)影響他們作為委員會(huì)成員獨(dú)立判斷的關(guān)系”。90年代，《密西根州公司法》率先采納了獨(dú)立董事制度(第450條)，該法不僅規(guī)定了獨(dú)立董事的標(biāo)準(zhǔn)，而且同時(shí)規(guī)定了獨(dú)立董事的任命方法以及獨(dú)立董事?lián)碛械奶厥鈾?quán)力。同時(shí)，美國(guó)法學(xué)會(huì)1992年發(fā)表的《公司治理原則：分析與建議》積極倡導(dǎo)獨(dú)立董事制度，美國(guó)全國(guó)公司董事協(xié)會(huì)1996年發(fā)表的《董事職業(yè)化研究報(bào)告》呼吁獨(dú)立董事在董事會(huì)中占據(jù)實(shí)質(zhì)性多數(shù)席位，并對(duì)越來(lái)越多的上市公司中只有公司總裁一名內(nèi)部董事表示贊賞。

英國(guó)倫敦證券交易所在1991年專(zhuān)門(mén)成立了公司財(cái)務(wù)治理委員會(huì)，該委員會(huì)于1992年提出了關(guān)于上市公司的《最佳行為準(zhǔn)則》，建議上市公司的董事會(huì)構(gòu)成如下：“董事會(huì)應(yīng)該包括具有足夠才能、足夠數(shù)量、其觀點(diǎn)能對(duì)董事會(huì)決策起重大影響的非執(zhí)行董事?！?/p>

香港聯(lián)交所于1993年11月引入對(duì)獨(dú)立非執(zhí)行董事的要求，即每家上市公司董事會(huì)至少要有2名獨(dú)立的非執(zhí)行董事。如果聯(lián)交所認(rèn)為公司的規(guī)模或其他條件需要，可以提高最低人數(shù)的規(guī)定。

2.生成機(jī)理

英美公司一元治理結(jié)構(gòu)即單層制公司治理結(jié)構(gòu)，它由股東大會(huì)選舉董事組成董事會(huì)，由董事會(huì)管理公司財(cái)產(chǎn)、選聘經(jīng)營(yíng)班子，并全權(quán)負(fù)責(zé)公司的各種重大決策并對(duì)股東大會(huì)負(fù)責(zé)。單層制的特點(diǎn)是：業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)與監(jiān)督機(jī)構(gòu)合二為一，經(jīng)營(yíng)職能和監(jiān)督職能統(tǒng)歸于董事會(huì)，董事既是經(jīng)營(yíng)者又是監(jiān)督者。美國(guó)公眾公司的股權(quán)非常分散，以致沒(méi)有一個(gè)股東能夠?qū)具M(jìn)行有效的控制，同時(shí)，在公司機(jī)關(guān)設(shè)置上沒(méi)有獨(dú)立的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，因此才導(dǎo)致內(nèi)部人控制問(wèn)題，獨(dú)立董事制度正是針對(duì)這一問(wèn)題而建立，希望通過(guò)對(duì)董事會(huì)這一內(nèi)部機(jī)構(gòu)的適當(dāng)外部化，引入外部的獨(dú)立董事對(duì)內(nèi)部人形成一定的監(jiān)督制約力量，力圖在現(xiàn)有的單層制度框架內(nèi)進(jìn)行監(jiān)督機(jī)制的改良。

英美法系國(guó)家公司制度中獨(dú)立董事的功能，實(shí)際上與大陸法系國(guó)家(德國(guó)除外)的監(jiān)事會(huì)制度功能相當(dāng)接近。

大陸法系國(guó)家則實(shí)行雙層制的公司治理結(jié)構(gòu)，根據(jù)公司權(quán)力分立與制衡的思想，大陸法系公司一般內(nèi)設(shè)權(quán)力機(jī)關(guān)、決策執(zhí)行機(jī)關(guān)和監(jiān)督機(jī)關(guān)。即股東大會(huì)之下設(shè)立董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，由董事會(huì)行使經(jīng)營(yíng)決策權(quán)，由監(jiān)事會(huì)行使監(jiān)督權(quán)。

日本和德國(guó)是典型的實(shí)行雙層制模式的國(guó)家，雙層制的特點(diǎn)是：業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)是分立的不同的公司機(jī)關(guān)，董事和監(jiān)事各司其職，董事在經(jīng)營(yíng)決策活動(dòng)中受到監(jiān)事的監(jiān)督。

從理論上講，大陸法系國(guó)家為克服代理問(wèn)題在公司機(jī)關(guān)權(quán)力構(gòu)造上奉行的二元制是周到和縝密的制度設(shè)計(jì)；而實(shí)踐也證明，德國(guó)、日本的二元制公司治理結(jié)構(gòu)從整體上來(lái)說(shuō)是有效和成功的，效果不比英美的獨(dú)立董事制度差。

此外還有第三類(lèi)內(nèi)部監(jiān)督模式，就是以法國(guó)、荷蘭、丹麥等國(guó)家為代表實(shí)行的混合制模式，這種模式指引下的公司可以在單層制和雙層制之間進(jìn)行自由選擇，即公司可能選擇只設(shè)董事會(huì)而不設(shè)監(jiān)事會(huì)，或者同時(shí)設(shè)立董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)。

可見(jiàn)，獨(dú)立董事制度和監(jiān)事會(huì)制度是分屬于不同法系的內(nèi)部監(jiān)督模式。由于美國(guó)主導(dǎo)全球的經(jīng)濟(jì)，所以其擴(kuò)張力很強(qiáng)，另外，除德國(guó)外的各國(guó)其監(jiān)事會(huì)制度有效性不高，而英美獨(dú)立董事制度實(shí)施上吸收了監(jiān)事會(huì)的功能，所以近年來(lái)，兩大法系的公司治理結(jié)構(gòu)出現(xiàn)了相互借鑒、融合的趨勢(shì)。尤其是實(shí)行混合制度的國(guó)家，在單層制公司治理結(jié)構(gòu)中引入了獨(dú)立董事制度。

二、獨(dú)立董事制度的公司自治屬性

從上述分析中，我們不難發(fā)現(xiàn)，獨(dú)立董事制度是將分權(quán)制約的政治理論引入企業(yè)治理的結(jié)果，其本質(zhì)是一種企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督的方式，是企業(yè)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中對(duì)自身弊病的一種克服手段，是公司自治的一種選擇，但不是唯一的選擇。盡管各國(guó)都以立法或交易規(guī)則的形式對(duì)之加以固定，但其本性仍然是公司自治的體現(xiàn)。

公司治理理論的哲學(xué)基礎(chǔ)是自由主義思潮，自由主義思潮作為西方世界的主流意識(shí)形態(tài)，是西方社會(huì)的基本哲學(xué)，對(duì)西方政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的影響寬廣而深遠(yuǎn)，“自由主義的特性也就是現(xiàn)代世界的特性”①。這一發(fā)端于16-17世紀(jì)的思想，以維護(hù)自由為最高準(zhǔn)則，按照英國(guó)學(xué)者伯林在《兩種自由的概念》一文中的區(qū)分，自由可分為“消極自由”與“積極自由”。 所謂消極自由，就是不受他人或事物的干預(yù)和限制，即“免于……的自由”，實(shí)質(zhì)上其目的在于保護(hù)處于弱者地位的公民不受他人、尤其是國(guó)家或其他權(quán)力組織的侵犯，使每個(gè)人都能獲得相對(duì)獨(dú)立自主的生存和發(fā)展空間。積極自由，就是自己去做自己想做的某事或選定做某事，即“從事……的自由”。積極自由主要來(lái)自主體成為自己主人的愿望，意味著人們獲得某種積極效果的能力、權(quán)力和機(jī)會(huì)，它所強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)應(yīng)該是人們?cè)谏鐣?huì)關(guān)系中的積極行動(dòng)、積極參與和積極選擇②。

基于“理性經(jīng)濟(jì)人”的假設(shè)，自由主義者堅(jiān)信，社會(huì)受無(wú)形之手的控制，通過(guò)各個(gè)成員的行動(dòng)與互動(dòng)形成一個(gè)完美的自生自發(fā)秩序，這一秩序是內(nèi)在的而非全知全能者的刻意設(shè)計(jì)。自由主義思想大師哈耶克指出：“大凡認(rèn)為一切有效的制序都產(chǎn)生于深思熟慮設(shè)計(jì)的人，大凡認(rèn)為任何不是有意識(shí)設(shè)計(jì)的東西都無(wú)助于人的目的的人，幾乎必然是自由之?dāng)场?，那是一種理性的“致命的自負(fù)”。他們反對(duì)外力主要是政府的強(qiáng)力干預(yù)，強(qiáng)調(diào)政府干預(yù)是造成“市場(chǎng)失靈”的原因，認(rèn)為，最好的政府是“最小的政府”，而自由就是“一個(gè)人不受制于另一個(gè)人或另一些人因?qū)嘁庵径a(chǎn)生的強(qiáng)制”③。自由主義在20世紀(jì)30年代因國(guó)家干預(yù)主義的出現(xiàn)而受挫，但其基本精神卻從未改變，20世紀(jì)70年代隨著資本主義發(fā)展的“滯脹“出現(xiàn)而全面復(fù)蘇，成為至今調(diào)節(jié)資本主義世界的主要思想。

上述自由主義理念在公司法上的反映，就是強(qiáng)調(diào)公司的意思自由、選擇自由， 因此，公司自主經(jīng)營(yíng)、自己管理是公司治理的基本特征。不同企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理應(yīng)當(dāng)具有不同的模式，任何強(qiáng)行的、劃一的、機(jī)械的法律預(yù)設(shè)均將構(gòu)成對(duì)企業(yè)自主經(jīng)營(yíng)管理的束縛，并可能導(dǎo)致企業(yè)喪失其應(yīng)有的競(jìng)爭(zhēng)力，最終將會(huì)被市場(chǎng)淘汰。因此，公司法的任務(wù)就是如何最大限度地將這種自由治理反映到公司法的制度安排中去，同時(shí)將公司治理中的干預(yù)主義和強(qiáng)制主義減少到最低限度。

獨(dú)立董事制度是公司為克服公司制度設(shè)計(jì)中的流弊而在市場(chǎng)運(yùn)行中自主選擇、自發(fā)產(chǎn)生的，是公司治理的一種積極自由的體現(xiàn)，實(shí)質(zhì)上是一種市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的自生自發(fā)秩序規(guī)則。獨(dú)立董事不是強(qiáng)制的制度，由公司自由選擇適用。因?yàn)楣驹诒举|(zhì)上是一種合約結(jié)構(gòu)，參與公司事務(wù)有關(guān)各方有權(quán)自由設(shè)計(jì)他們的合約安排。對(duì)于公司而言，控管機(jī)制不過(guò)是一種技術(shù)，與其他生產(chǎn)技術(shù)沒(méi)有區(qū)別。公司如果為在市場(chǎng)上獲勝，必須選擇一個(gè)最有效率的監(jiān)控機(jī)制，公司才可以生存和發(fā)展；如果選擇錯(cuò)誤，公司將面臨市場(chǎng)份額的下降或公司破產(chǎn)。因此，如果獨(dú)立董事能夠提升公司經(jīng)營(yíng)水平，則不待法律規(guī)定，競(jìng)爭(zhēng)也會(huì)促使公司自動(dòng)引進(jìn)獨(dú)立董事。

由此也決定了獨(dú)立董事制度的法律規(guī)范多表現(xiàn)為非強(qiáng)制性質(zhì)，在英美等國(guó)家，大多以民間組織或證券交易所的推薦規(guī)則形式出現(xiàn)，即使以成文法形式，也表現(xiàn)為任意法，允許公司自由選擇。而且，在判例法國(guó)家，成文法是少量的，或非強(qiáng)制適用的，公司法是任意的，基本職能是提供一套非強(qiáng)制性的“模范”條款，為締約的各股東提供便利，各締約方均有權(quán)自由決定是否采納或者不采納這種模范條款。

三、獨(dú)立董事制度在我國(guó)的實(shí)踐及其立法完善

1.我國(guó)引入獨(dú)立董事制度的歷程

鑒于我國(guó)上市公司多由國(guó)有企業(yè)轉(zhuǎn)制而來(lái)，流通性不強(qiáng)的國(guó)家股、國(guó)有法人股控股現(xiàn)象普遍（即使在股權(quán)全流通改革以后即所謂“后股權(quán)分置時(shí)代”，這一現(xiàn)狀仍無(wú)法獲得根本扭轉(zhuǎn)），致使大股東或者母公司得以控制董事會(huì)和經(jīng)理層，董事會(huì)與經(jīng)理層互相兼任，重疊程度很高。內(nèi)部人控制現(xiàn)象，不僅導(dǎo)致公司經(jīng)營(yíng)者游離于廣大中小股東的監(jiān)督之外，而且導(dǎo)致公司經(jīng)營(yíng)者及大股東肆無(wú)忌憚地蠶食上市公司。為此，理論界、實(shí)踐界開(kāi)始研究關(guān)注并著手移植國(guó)外的獨(dú)立董事制度。

我國(guó)1993年《公司法》雖確定了股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理構(gòu)成的公司治理結(jié)構(gòu)，但并未規(guī)定獨(dú)立董事制度我國(guó)獨(dú)立董事制度。1997年12月中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)布《上市公司章程指引》第112條規(guī)定，“公司根據(jù)需要，可以設(shè)獨(dú)立董事。”該條特別注明“此條為選擇條款”。

1999年3月29日國(guó)家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）要求境外上市公司都應(yīng)逐步建立健全外部董事和獨(dú)立董事制度，《意見(jiàn)》第六項(xiàng)規(guī)定，“公司應(yīng)增加外部董事的比重。董事會(huì)換屆時(shí)，外部董事應(yīng)占董事會(huì)人數(shù)的二分之一以上，并應(yīng)有2名以上的獨(dú)立董事(獨(dú)立于公司股東且不在公司內(nèi)部任職的董事)?！?/p>

上海證券交易所在2000年11月3日發(fā)布的《上市公司治理指引(草案)》中提出，將來(lái)上市公司“應(yīng)至少擁有兩名獨(dú)立董事，且獨(dú)立董事至少應(yīng)占董事總?cè)藬?shù)的20％”。這個(gè)指引關(guān)于設(shè)立獨(dú)立董事的要求不是強(qiáng)制性的，交易所可能會(huì)在兩三年后對(duì)獨(dú)立董事制有強(qiáng)制性要求。

至此，獨(dú)立董事制度已經(jīng)成為各方面關(guān)注的焦點(diǎn)，人們對(duì)它在提高上市公司質(zhì)量、健全我國(guó)資本市場(chǎng)運(yùn)作規(guī)則和秩序方面寄以厚望。

2.獨(dú)立董事制度在我國(guó)存在的問(wèn)題及其原因

獨(dú)立董事制度在我國(guó)的實(shí)踐主要存在以下問(wèn)題：

第一、獨(dú)立董事的獨(dú)立性低，難以規(guī)制“一股獨(dú)大”。上市公司的股權(quán)過(guò)度集中，是中國(guó)資本市場(chǎng)的普遍問(wèn)題之一，從獨(dú)立董事的產(chǎn)生辦法來(lái)看，并沒(méi)有能夠有效規(guī)避這一問(wèn)題對(duì)獨(dú)立董事獨(dú)立性與公正性可能產(chǎn)生的影響。根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定，獨(dú)立董事可由上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東提名產(chǎn)生。結(jié)合目前上市公司董事會(huì)由控股股東掌握的普遍現(xiàn)狀來(lái)看，獨(dú)立董事的提名很大程度上還是由公司控股股東在操縱，這種由大股東提名的“出身”總是令人對(duì)獨(dú)立董事的獨(dú)立性產(chǎn)生懷疑。

第二、獨(dú)立董事“花瓶化”。從獨(dú)立董事的背景來(lái)看，據(jù)《上海證券報(bào)》調(diào)查，有43.5%的獨(dú)立董事來(lái)自于高校或科研院所；有26.1%的獨(dú)立董事來(lái)自于會(huì)計(jì)師、律師等中介機(jī)構(gòu)；有26.1%的獨(dú)立董事來(lái)自于企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理人士。這一結(jié)果反映，目前獨(dú)董群體在構(gòu)成上仍然以高校及科研單位人員為主即主流人員是學(xué)院派。一些學(xué)者本身科研教學(xué)任務(wù)及社會(huì)工作繁忙，加之獨(dú)立董事承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)過(guò)大，這些人員不可能投入，造成獨(dú)立董事“花瓶化”。

第三、制度運(yùn)行實(shí)際效果不理想。由于獨(dú)立董事與公司其他董事的信息不對(duì)稱(chēng)、權(quán)利義務(wù)機(jī)制不完善、風(fēng)險(xiǎn)控制難度大，造成獨(dú)立董事在行使職權(quán)是畏首畏尾，不敢輕易說(shuō)不。據(jù)《上海證券報(bào)》調(diào)查，有33.3%的獨(dú)董在董事會(huì)表決時(shí)從未投過(guò)棄權(quán)票或反對(duì)票；有35%的獨(dú)董從未發(fā)表過(guò)與上市公司大股東或者高管等有分歧的獨(dú)立意見(jiàn)。超過(guò)70%的獨(dú)董從未行使過(guò)或打算在未來(lái)行使中國(guó)證監(jiān)會(huì)賦予獨(dú)董的向董事會(huì)提請(qǐng)召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)、提議召開(kāi)董事會(huì)、獨(dú)立聘請(qǐng)外部審計(jì)機(jī)構(gòu)或咨詢(xún)機(jī)構(gòu)就上市公司進(jìn)行某些方面的審計(jì)或調(diào)查等權(quán)力。

這些問(wèn)題的出現(xiàn)是制度設(shè)計(jì)者始料不及的，其主要根源在于：

第一、制度所依賴(lài)的經(jīng)濟(jì)“土壤”環(huán)境差異，導(dǎo)致制度功能的變異。

我國(guó)的股權(quán)結(jié)構(gòu)比較特殊，與美國(guó)公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)大相徑庭。我國(guó)絕大部分上市公司是由國(guó)企改制而成，近1400家上市公司中，80%-90%是國(guó)有股占主導(dǎo)地位的公司，尚未上市流通的國(guó)有股比重高達(dá)40%，有些甚至高達(dá)80%以上。所以說(shuō)，我國(guó)的上市公司中，股權(quán)不是極度分散，而是過(guò)度集中，公司一般都有控股股東。所謂的“內(nèi)部人控制問(wèn)題”與美國(guó)公眾公司中的內(nèi)部人控制涵義是不同的，我國(guó)一股獨(dú)天下的“內(nèi)部人控制”實(shí)質(zhì)是控股股東的控制。這一制度存在的基礎(chǔ)是有巨大差異的。

第二、制度所依賴(lài)的法律環(huán)境的差異，導(dǎo)致制度的錯(cuò)位。

中國(guó)上市公司內(nèi)部治理遵循了大陸法系國(guó)家傳統(tǒng)的“二元”治理結(jié)構(gòu)。根據(jù)《公司法》，股東大會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，行使對(duì)公司的控制權(quán)。董事會(huì)由董事組成，是公司業(yè)務(wù)執(zhí)行和經(jīng)營(yíng)決策機(jī)構(gòu)。監(jiān)事會(huì)由股東代表和適當(dāng)比例的職工代表組成，是公司的常設(shè)監(jiān)督機(jī)構(gòu)，行使監(jiān)督權(quán)，對(duì)經(jīng)營(yíng)管理者進(jìn)行監(jiān)督。獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)的職能相互重疊，權(quán)限分配變得不清不明。這樣看似增加了一道防火墻，其實(shí)反而會(huì)造成雙頭監(jiān)管的權(quán)力沖突局面，導(dǎo)致資源浪費(fèi)或相互推諉，增加監(jiān)督成本，降低公司運(yùn)作效率，也抑制了獨(dú)立董事制度功能。

第三、制度所依賴(lài)的意識(shí)理念差異，導(dǎo)致制度困境。

長(zhǎng)期以來(lái)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)造成的經(jīng)濟(jì)集權(quán)思想仍在一定程度上左右著我們的頭腦，只堅(jiān)信“市場(chǎng)失靈”，堅(jiān)信“政府萬(wàn)能”，期望通過(guò)設(shè)計(jì)全能的制度解決經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的種種矛盾，始終是政府的孜孜追求，表現(xiàn)在獨(dú)立董事制度的設(shè)計(jì)引進(jìn)上，就是把獨(dú)立董事制度作為一種先驗(yàn)的普適性制度，通過(guò)政府由上而下強(qiáng)力推動(dòng)，不斷加大其使用的強(qiáng)制力，從而忽視了制度的自生自發(fā)性，忽視了市場(chǎng)本身的規(guī)律。從這一角度，我們可以發(fā)現(xiàn)，獨(dú)立董事制度在西方是一種自生自發(fā)性制度，而在我國(guó)則表現(xiàn)為政府主導(dǎo)型規(guī)則。

3.獨(dú)立董事制度在我國(guó)的立法完善

獨(dú)立董事制度在我國(guó)的困境，并不是制度本身的失靈，作為一種成熟的制度，它在英美等國(guó)家的孕育、發(fā)展是市場(chǎng)機(jī)制自生自發(fā)的結(jié)果，而非任何人可以設(shè)計(jì)、憑空編制出來(lái)的，它反映了公司治理的規(guī)律和要求。其在我國(guó)的“失靈”，從另一側(cè)面印證了這一制度本身的獨(dú)立自發(fā)性，這一規(guī)律不可人為改變。

獨(dú)立董事制度的廢止問(wèn)題，實(shí)際是一個(gè)偽命題。既然制度本身并無(wú)弊病，而且經(jīng)過(guò)政府主導(dǎo)推動(dòng)已經(jīng)在我國(guó)經(jīng)濟(jì)生活和法律實(shí)踐中生存，盡管這種生存十分艱難，但它畢竟已經(jīng)有了生命，這就決定了其不可隨意再被廢除，否則又將造成新的空白無(wú)法彌補(bǔ)。正如我國(guó)近代為強(qiáng)國(guó)圖存而貿(mào)然移植異質(zhì)民法，盡管毫無(wú)市民法根基，但經(jīng)過(guò)數(shù)載風(fēng)風(fēng)雨雨，我們已經(jīng)無(wú)法在與這一套異國(guó)的法律概念和理念分離須臾。擺在我們面前的任務(wù)是如何改造我們的公司結(jié)構(gòu)機(jī)理，完善相關(guān)環(huán)境，使獨(dú)立董事制度更能發(fā)揮其功效。

第一、樹(shù)立多元化的公司治理理念，克服“單打一”機(jī)制。

獨(dú)立董事只是公司內(nèi)部有效監(jiān)控機(jī)制的一種方式。因此，在英美等國(guó)選擇獨(dú)立董事制度作為有效手段時(shí)，大陸法系國(guó)家如德國(guó)、日本等采用了“監(jiān)事會(huì)”的治理模式，我國(guó)《公司法》亦同樣選擇了監(jiān)事制度這一治理模式。沒(méi)有必要給予獨(dú)立董事制度過(guò)多的功能、過(guò)重的希望，“畢全功于一制”的美好愿望是不切實(shí)際的。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革的不斷深化，市場(chǎng)環(huán)境已日漸改善，公司結(jié)構(gòu)日趨多元化，原國(guó)有股一股獨(dú)大的單一結(jié)構(gòu)將因國(guó)家退出一些競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域而大為改觀，尤其是隨著股權(quán)分置改革的漸進(jìn)尾聲，股權(quán)多樣化、分散化的大格局不可逆轉(zhuǎn)，獨(dú)立董事制度所需的“生態(tài)環(huán)境”將日漸成熟，市場(chǎng)秩序的自生自發(fā)性質(zhì)將日漸突出，這將為這一制度發(fā)揮更大的功效提供可能。這就意味著，獨(dú)立董事制度作為一種監(jiān)督理念、一種公司自治模式，成為公司治理的選擇路徑之一。

第二、 樹(shù)立公司自治理念，賦予公司治理自由。

獨(dú)立董事制度在我國(guó)的推行主要是國(guó)家公權(quán)干預(yù)的結(jié)果，這種管制已使我們付出高昂的成本。鑒于這一制度本身源于市場(chǎng)機(jī)制的非設(shè)計(jì)性，其私法性質(zhì)要求回歸自治，法律制度“并不是建立某種特定的秩序，而是創(chuàng)造一些條件，在這些條件下，一個(gè)有序的安排得以自生自發(fā)的型構(gòu)起來(lái)并不斷地重復(fù)”。因此，獨(dú)立董事制度應(yīng)作為一種任意規(guī)范而非強(qiáng)制規(guī)范存在，它有兩種路徑：一是以一種行業(yè)規(guī)則、習(xí)慣形式出現(xiàn)，為公司所自由選擇。二是以公司立法的任意規(guī)范樣式存在，以資符合其有關(guān)條件的公司自由選擇采用，但是一旦采用即應(yīng)遵守其相關(guān)權(quán)利義務(wù)規(guī)則，承受選擇的法律后果。有鑒于此，《指導(dǎo)意見(jiàn)》和先行公司法要求上市公司一律建立獨(dú)立董事制度的做法值得商榷，宜借鑒日本模式采用任意選擇方式，即由公司自己去選擇獨(dú)立董事制度還是傳統(tǒng)的監(jiān)事會(huì)制度。

第三、 進(jìn)一步完善相關(guān)機(jī)制，促進(jìn)獨(dú)立董事制度的功效。

針對(duì)獨(dú)立董事制度在我國(guó)實(shí)踐中的問(wèn)題，應(yīng)從完善獨(dú)立董事獨(dú)立性的保障機(jī)制、獨(dú)立董事的激勵(lì)機(jī)制、獨(dú)立董事的職能機(jī)制和獨(dú)立董事的考核機(jī)制等方面入手，借鑒英美國(guó)家的成功經(jīng)驗(yàn)，充分依靠市場(chǎng)的力量，在我國(guó)這一“二元制”公司治理模式的國(guó)度，科學(xué)的規(guī)劃獨(dú)立董事制度的職責(zé)，健全獨(dú)立董事的選任制度，平衡其權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，從而使其發(fā)揮實(shí)質(zhì)功效。

第四、進(jìn)一步完善監(jiān)事制度，構(gòu)建公司治理的復(fù)合機(jī)制。我國(guó)新的《公司法》在規(guī)定獨(dú)立董事制度的同時(shí)，對(duì)監(jiān)事制度進(jìn)行了的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了較大的完善，這也為公司提供了自由選擇的制度空間，當(dāng)務(wù)之急，應(yīng)該正確界定獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)的職能，借鑒德國(guó)和日本的成功經(jīng)驗(yàn)，賦予公司自由選擇獨(dú)立董事制度和監(jiān)事會(huì)制度作為公司治理模式的權(quán)利，構(gòu)建完善公司治理的復(fù)合機(jī)制。

在充分賦予公司自治權(quán)的前提下，隨著市場(chǎng)機(jī)制的不斷發(fā)育，我們期待著包括獨(dú)立董事制度在內(nèi)的公司治理機(jī)制，因循自發(fā)生長(zhǎng)的秩序而早日成熟。

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