[摘 要] 勞務派遣是一種非典型的勞動形態(tài)，涉及的法律關系較為復雜。本文對勞務派遣的法律性質(zhì)、雇主對勞動者的責任劃分進行了探討，對《勞動合同法》的相關規(guī)定進行了評析，對進一步完善我國勞務派遣法律制度提出參考建議。

[關鍵詞] 勞務派遣 法律性質(zhì) 勞動合同法

勞務派遣這一非傳統(tǒng)用工形式興起于上世紀20年代的美國， 70年代后開始在歐美日本盛行。90年代以后，我國市場經(jīng)濟體制逐步建立，企業(yè)勞動用工制度改革日漸深入，勞務派遣業(yè)開始在我國興起。由于勞務派遣具有較為靈活的用工形式，有利于減少用人單位的人力資源配置成本，提高效率，也有利于促進勞動者就業(yè)，因而已迅速成為各行業(yè)普遍采用的一種重要的用工形式和勞動者擇業(yè)的重要途徑，勞務派遣業(yè)在我國得到迅猛發(fā)展，其適用的范圍也下至看門人，上至到首席執(zhí)行官。但是，由于勞務派遣在我國發(fā)展時間較短，相關的理論研究還處于起始階段，立法滯后且不完善，在勞務派遣中出現(xiàn)了許多損害勞動者權(quán)益和濫用勞務派遣的現(xiàn)象，因此迫切需要加強理論研究，進一步完善我國的勞務派遣法律制度。

一、勞務派遣的法律性質(zhì)

勞務派遣也稱“勞動派遣”、“租賃勞動”、“人力派遣”等。一般認為，勞務派遣是指勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，建立勞動關系，然后將勞動者派遣到用人單位，與用人單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合，在用人單位的指揮監(jiān)督下給付勞動，用人單位向勞務派遣單位支付派遣費，勞務派遣單位向被派遣勞動者

支付勞動報酬的用工形式。勞務派遣涉及到勞務派遣單位、被派遣勞動者和用人單位三個主體間的權(quán)利義務關系，具有雇傭和使用相分離的特征，比之典型的勞動法律關系具有復雜性與不確定性。對勞務派遣的法律性質(zhì)，理論界存在以下幾種不同的觀點。

1.一重勞動關系說。該學說認為被派遣勞動者與派遣單位和用工單位之間只存在一種勞動關系。即被派遣勞動者與派遣單位之間存在受勞動法調(diào)整的勞動關系，用工單位與被派遣勞動者之間則是勞務關系，不受勞動法調(diào)整；用工單位與派遣單位是民事合同關系。一重勞動關系說對用工單位接受被派遣勞動者的勞動給付和指揮監(jiān)督權(quán)的依據(jù)上又分為三種觀點：

一是勞務給付請求權(quán)讓與說。派遣單位與被派遣勞動者之間存在一重勞動關系，用工單位的勞動給付和指揮監(jiān)督權(quán)是通過派遣單位的讓與獲得。

二是真正利他契約說。用工單位與被派遣的勞動者簽訂的勞動合同是一種利他合同，作為第三人的用工單位對被派遣勞動者擁有直接的、獨立的勞動給付履行請求權(quán)，被派遣的勞動者有向用工單位履行勞動給付的義務。

三是一重勞動關系雙層運行說。在勞務派遣中，勞動力只和一個單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合，因而只存在一重勞動關系，但是這里的用人單位則存在兩個層次。用工單位只負責進行勞動過程的組織管理，并負擔工資、福利待遇、社會保險費用；其他勞動管理事項則委托給派遣單位負責代為實施，派遣單位只是用工單位勞動管理事務的代理主體。因此，是一重勞動關系的雙層運行，而不是雙重勞動關系。

2.雙重特殊勞動關系說。認為在勞務派遣中，派遣單位和被派遣勞動者之間，以及用工單位和被派遣勞動者之間形成的都是“特殊勞動關系”。所謂特殊勞動關系，是介于標準勞動關系和民事勞務關系之間的過渡狀態(tài)。特殊勞動關系是主體資格上有瑕疵的勞動者與用工單位形成的一種用工關系。這里的瑕疵是指被派遣勞動者與另一用人單位存在勞動關系，或者不符合勞動法律規(guī)定的訂立勞動合同的主體條件。特殊勞動關系的特征是只受到部分勞動基準法的限制，雙重特殊勞動關系的疊加構(gòu)成了一個完整的勞動關系。美國一些主張雙重勞動關系 的學者認為，派遣勞工是由派遣機構(gòu)直接雇傭，因此在幾乎所有相關事項上，派遣機構(gòu)皆需承擔雇主責任，而根據(jù)美國法“共同雇主”（joint employer）的概念，直接使用派遣勞工的要派機構(gòu)有時也須承擔共同雇主責任，主要判斷標準是“ 要派機構(gòu)平時對派遣勞工行使監(jiān)督管理權(quán)的程度”。

二、對上述各觀點中雇主對勞動者責任劃分及分析

勞務派遣中的法律關系比較復雜，不同的觀點對勞務派遣中兩個雇主間的責任劃分和對勞動者的權(quán)益保護是不同的。

一重勞動關系說中的“勞務給付請求權(quán)讓與說”和“真正利他契約說”只承認派遣單位與被派遣勞動者簽訂有勞動合同，雙方間存在受勞動法調(diào)整的勞動關系，派遣單位應當承擔勞動法義務，而用工單位與被派遣勞動者之間只是勞務關系，不受勞動法調(diào)整，也不是勞動法義務的承擔主體。因此，無論被派遣勞動者的權(quán)益受到哪一方侵害時，都應當由派遣單位單方承擔雇主責任，被派遣勞動者也只能針對派遣單位提起勞動仲裁和勞動訴訟。一重勞動關系說在實際運作中會產(chǎn)生法律空位，有利于實際用人單位規(guī)避勞動法義務；從司法實踐看，因一重勞動關系的被訴主體單一，顯然不利于保護勞動者的合法權(quán)益。

一重勞動關系雙層運行說中，派遣單位和用工單位是兩個層次用人單位間的職能分工關系與委托代理關系的結(jié)合，雙方之間對被派遣勞動者存在默示擔保關系，都對勞動者權(quán)益負有勞動法上的保護職責。因此，無論是派遣單位還是用工單位未履行其實現(xiàn)被派遣勞動者權(quán)益的義務，被派遣勞動者既可以向派遣單位，也可以向用工單位主張權(quán)利，兩個層次用人單位間應承擔連帶責任，但是兩個用人單位可以依據(jù)各自對被派遣勞動者承擔的法律義務，劃分責任，或承擔共同責任，或承擔主次責任。雙層運行說的優(yōu)點在于兩個層次用人單位承擔連帶責任可以對維護勞動者權(quán)益構(gòu)成雙層責任保護，兩個雇主間的法律責任明確，無論是被派遣勞動者受到傷害或者受派勞動者造成第三人傷害，都可以根據(jù)他們之間法律權(quán)利義務的分配，對受傷害的勞動者或者其他受害人承擔連帶責任，這樣可以避免或減少兩個雇主間通過勞動派遣協(xié)議相互推諉，逃避責任或共同勾結(jié)，或沒有約定或約定不明而傷害受派勞動者及其他受害人，有利于受害人維護合法權(quán)益，也便于受害人尋求法律救濟。

雙重特殊勞動關系說認為，在不違反法律強制性規(guī)定的前提下通過派遣協(xié)議來分割兩個單位間的權(quán)利義務。發(fā)生爭議時，如果合同中有約定就按照約定來處理，如果沒有約定就按照協(xié)議的性質(zhì)分析，涉及與勞動過程中人身關系有關的工作時間和勞動安全衛(wèi)生問題的，以用工單位為被申述人或被告，涉及勞動合同的簽訂、變更、解除、終止、招聘相關的爭議，以派遣單位為被申述人或被告。性質(zhì)不明確的，勞動者可以選擇其中一個單位為被申述人或被告，或是將二者列為共同被申述人或被告，仲裁庭或法院也可以追加被申述人或被告。雙重特殊勞動關系說將受派遣勞動者同派遣單位和用工單位形成的一個勞動關系分割成兩個不完整的勞動關系，混同于業(yè)余兼職或非全日制工作中的勞動者同時與多個用人單位建立勞動關系的情況。因此，如果發(fā)生勞動糾紛時勞動者只能分別針對派遣單位或用工單位提起勞動仲裁和訴訟，此外，當派遣協(xié)議的性質(zhì)沒有約定，或者約定不明時，勞動者很難確定被告的主體。由此可見，在維護勞動者合法權(quán)益上，一重勞動關系雙層運行說要比一重勞動關系說和雙重特殊勞動關系說更有利于維護勞動者的合法權(quán)益和降低勞動者法律救濟成本。

三、勞動合同法的相關規(guī)定及其完善

勞務派遣這一新的用工形式在西方國家出現(xiàn)已經(jīng)近一個世紀，并經(jīng)歷了從嚴格限制甚至禁止，到勞務派遣合法化，再到放寬管制的過程。其主要原因是由于歐美日等國家國內(nèi)市場勞動力供給嚴重不足;各國通過立法加強了對派遣單位設立的嚴格規(guī)制；有效的社會自律、社會監(jiān)督機制、成本約束機制和法律救濟機制的完善，有效防止了勞務派遣的異化行為。長期以來，由于我國面臨勞動力就業(yè)的嚴峻形勢，而相關勞務派遣法律規(guī)范嚴重滯后，勞務派遣處于一種盲目發(fā)展、無序競爭的局面，由此引發(fā)了一系列弊端，如設立門檻較低，勞務派遣機構(gòu)過多過濫，良莠不齊；濫用勞務派遣形式，派遣工已成為某些企業(yè)或行業(yè)用工的主流形式；派遣機構(gòu)和用工單位缺乏有效的自律，利用勞務派遣規(guī)避勞動法律義務；派遣機構(gòu)和用工單位責任義務不明，出現(xiàn)勞動糾紛互相推諉或共同侵犯勞動者的合法權(quán)益等情況屢有發(fā)生。因此迫切需要國家通過立法強化而不是放寬對勞務派遣規(guī)制是符合我國國情的。

新頒行的《勞動合同法》第五章第二節(jié)共11個條款對勞務派遣做出了專門規(guī)定，標志著我國勞務派遣法律制度的正式確立，填補了我國在勞務派遣法律制度上國家立法的空白，對規(guī)范和完善我國勞務派遣法律制度，促進我國勞務派遣市場的健康發(fā)展，更好地維護勞動者的合法權(quán)益起到重要作用。

1.關于勞務派遣單位設立條件

針對長期以來，我國對勞務派遣單位設立幾乎沒有限制，勞務派遣單位過多過濫的現(xiàn)狀，《勞動合同法》第五十七條對勞務派遣單位設立條件從主體條件和資產(chǎn)條件上做出了較嚴格的規(guī)定。一是勞務派遣單位應當按照公司法的有關規(guī)定設立。在主體資格上勞務派遣單位只能以有限責任公司、股份有限公司或一人公司的形式設立，而不能以其他非法人單位或非公司制組織形式設立。二是設立勞務派遣單位要有不少于50萬元人民幣的注冊資本。勞務派遣公司作為一種特殊類型的公司，其最低注冊資本明顯高于公司法中規(guī)定的有限責任公司3萬元和一人公司10萬元的最低注冊資本。嚴格規(guī)范勞務派遣單位設立條件有利于我國勞務派遣單位的專業(yè)化、規(guī)?；l(fā)展，有利于保障特殊債權(quán)人—派遣勞動者的合法權(quán)益和其他債權(quán)人的交易安全。但是筆者認為，《勞動合同法》在勞務派遣單位設立的規(guī)制上存在著兩點不足，第一是僅規(guī)定了勞務派遣單位設立的主體條件和資產(chǎn)條件，沒有設立嚴格的實質(zhì)審查制度。按照《勞動合同法》的規(guī)定，只要勞務派遣單位具備了公司的組織形式和不少于50萬元的最低注冊資本即可設立，而勞務派遣單位是否具備足夠的勞動法、社會保險法和相關的法律知識、具有一定任職資格和數(shù)量的專業(yè)技術管理人員、健全的管理制度和財務制度并不是設立勞務派遣單位的法定要件，因此在沒有規(guī)定勞動風險備用金，又不對勞務派遣單位的設立進行嚴格實質(zhì)審查的情況下，被派遣勞動者仍將面臨很大的風險。在一些勞務派遣制度完備的國家，對勞務派遣單位的設立都制定有嚴格的實質(zhì)審查制度，如德國在審批勞務派遣單位時，除審查申請人是否具有法定的資本額和足夠的營業(yè)空間外，還須審查其是否具有足夠的勞工法、社會保險法以及稅法上的充分知識；《日本勞動派遣法》中對設立勞務派遣單位須向厚生省備案和許可審批制度。[3]第二是沒有考慮登陸型派遣和雇傭型派遣的不同特點在設立條件上進行分類規(guī)制。登錄型派遣中的勞動者主要是中低端勞動者或非技術型勞動者，其與派遣單位勞動關系具有臨時性，對用工單位的依賴程度要大于對派遣單位的依賴程度，派遣單位承擔的風險相對較低；雇傭型派遣勞動者多為高端勞動者或技術型勞動者，其與用工單位的勞動關系具有臨時性而與派遣機構(gòu)的勞動關系則具有相對穩(wěn)定性。現(xiàn)階段，我國勞動派遣中登錄型派遣泛濫，而雇傭型派遣則發(fā)育不足，因此應當在設立條件上有所區(qū)別，對登錄型派遣應當從嚴審批，加強規(guī)制，對雇傭型派遣則需要鼓勵支持其發(fā)展。

2.關于雇主責任的劃分

在勞務派遣中，三方勞動關系的界定和兩個雇主間的責任劃分問題一直是學界關注和爭議的熱點?！秳趧雍贤ā穼趧优汕仓械娜絼趧雨P系沒有做出明確規(guī)定，不能不說是該法的缺憾，此外，該法對兩個雇主間的責任劃分沒有采用由派遣單位和用工單位內(nèi)部通過派遣協(xié)議約定分配責任的原則，也沒有采用依據(jù)兩個用人單位各自對勞動者承擔的法律義務劃分責任的原則，而是在第九十二條確立了給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任原則。筆者認為這一原則對保護被派遣勞動者的利益無疑是最有利的，但是如果不區(qū)分雇主責任的類型，僅籠統(tǒng)的規(guī)定一概由兩個雇主對勞動法上的全部義務承擔連帶責任，雖然能起到最大限度保護被派遣勞動者利益的目的，但是實際上卻存在著弊端：

首先，一概由派遣單位和用工單位承擔連帶責任混淆了兩個雇主在勞動基準法上各自對勞動者所應承擔義務的分工。勞務派遣的特點是一個勞動關系下的分層運行狀態(tài)，派遣單位和用工單位對于勞動者都只享有部分權(quán)利、承擔部分義務，而不是勞動合同的全部，只有當兩部分義務合并才形成一份完整義務。派遣單位與被派遣勞動者是形式上的雇主，其義務主要是負責招工、簽訂勞動合同、派遣勞動者、檔案管理、支付勞動報酬，交納社會保險等與財產(chǎn)關系有關的非生產(chǎn)性管理服務；用工單位是被派遣勞動者的實際雇主，負責勞動全過程中的勞動力使用、組織管理、勞動安全衛(wèi)生、提供福利待遇、支付勞動力再生產(chǎn)費用等與勞動過程中人身關系有關的生產(chǎn)性勞動管理義務。因此，勞動過程中發(fā)生與人身關系有關的糾紛最有可能發(fā)生在用工單位，與財產(chǎn)關系有關的非生產(chǎn)性管理服務糾紛如勞動合同、支付勞動報酬、繳納社會保險費等最有可能發(fā)生在用工單位。此外，由于派遣單位或用工單位對另一方違反勞動法職責都是難以控制掌握的。所以，不加區(qū)別一概由兩個雇主承擔連帶責任不僅顯失公平，也混饒了兩個雇主對勞動者所應承擔的法定義務分工。

其次，一概由派遣單位和用人單位承擔連帶責任不利于兩個雇主自我約束、自覺履行各自法定義務的積極性?！秳趧雍贤ā返谖迨藯l到第六十二條明確規(guī)定了派遣單位和用人單位各自對被派遣勞動者應當履行的勞動法上的義務，實際上也明確了各自所應承擔的法律責任。在法定義務和責任明確的情況下，可以促使相關責任人加強責任心，盡力履行自己的管理職責。如果一概承擔連帶責任，讓履行了法定義務的雇主連帶承擔不履行法定義務的雇主責任和風險，那么必然會挫傷無過錯雇主履行法定義務的積極性；有過錯雇主也會因為有無過錯雇主連帶承擔責任而更加無視履行自己的法定義務。對此，筆者認為《勞動合同法》應當對連帶承擔責任做出細化規(guī)定，當兩個雇主在履行法定管理職責時都存在瑕疵、共同侵權(quán)、責任競合或合謀給被派遣勞動者造成損害的情況下應當連帶承擔責任，或者被派遣勞動者在勞動過程中過失致他人損害，兩個雇主對其共同管理下的被派遣勞動者的侵權(quán)行為應當連帶承擔責任。此外，兩個雇主在派遣合同中違反法定義務的內(nèi)部責任約定，不具有對抗被派遣勞動者和其他受害人的法律效力。

3.關于勞動報酬等的支付

及時足額向勞動者支付工資、加班費等報酬是派遣單位和用工單位的基本義務。目前我國勞務派遣中，派遣單位拖延、克扣被派遣勞動者工資；用工單位不及時足額向派遣單位支付報酬或管理費，或者為降低用工成本，不支付被派遣勞動者加班費、績效獎金的情形比較普遍，勞動者的權(quán)益常常受到侵害?！秳趧雍贤ā返谖迨藯l、五十九條、六十二條以立法的形式對向被派遣勞動者支付勞動報酬、社會保險費等義務在派遣單位和用工單位間進行了分配。派遣單位應當履行按月向被派遣勞動者支付勞動報酬的義務，用工單位應當履行告知被派遣勞動者勞動報酬、支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位項關的福利待遇的義務。也就是說，被派遣勞動者勞動報酬的支付被分為兩個部分：工資部分是由工資的終極提供者—用工單位依據(jù)勞務派遣協(xié)議的約定，以派遣費或管理費的形式先向派遣單位支付，再由派遣單位向被派遣勞動者轉(zhuǎn)移支付；勞動報酬中除工資部分以外的加班費、績效獎金部分由用工單位直接向被派遣勞動者支付。在這種立法模式下，勞動報酬的支付變得復雜化，容易產(chǎn)生更多糾紛，因為無論是用工單位還是派遣單位哪一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，都將影響到勞動者能否及時足額得到勞動報酬，此外勞動報酬支付的復雜化，也給勞動者維權(quán)和勞動行政部門的監(jiān)管增加了難度。因此，筆者認為應該通過立法，規(guī)定由用工單位直接向被派遣勞動者支付工資、加班費和績效獎金。這樣做的好處在于：一是可以減少勞動報酬支付的中間環(huán)節(jié)，消除或防止不必要的勞動糾紛。二是可以直接解決派遣單位拖延、克扣被派遣勞動者工資和工資不透明的問題。三是可以促使用工單位貫徹同工同酬的原則，也便于被派遣勞動者比較和用工單位自身雇員的工資水平，監(jiān)督用工單位是否真正執(zhí)行了同工同酬原則。四是發(fā)生勞動糾紛便于厘清雇主的責任，有利于被派遣勞動者更好地維護自身權(quán)益。

參考文獻：

[1]王全興 侯玲玲:勞動關系雙層運行的法律思考[J].中國勞動，2004(4）

[2]董保華．勞務派遣的法學思考[J].中國勞動，2004(6）

[3]黃 昆 王全興:西方國家對勞動派遣放松規(guī)制的背景及其啟示[J].上海財經(jīng)大學學報，2007(4）