[摘 要] 本文從經(jīng)濟(jì)分析的方法中得到啟示，那就是要建立一種正義、效率、效益相結(jié)合的法律價(jià)值觀并以之來指導(dǎo)我們的法律實(shí)踐。司法令狀規(guī)則作為在一項(xiàng)刑事訴訟程序中，尤其是在強(qiáng)制偵察階段發(fā)揮司法控制和權(quán)力制約機(jī)制的程序規(guī)則，在西方各法治國(guó)家得到了普遍的認(rèn)同和確立。用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法來分析，司法令狀規(guī)則正是體現(xiàn)了正義、效率、效益相結(jié)合的法律價(jià)值觀。

[關(guān)鍵詞] 司法令狀規(guī)則 公正 效率 效益

一、司法令狀規(guī)則的含義及其基本內(nèi)容

1.司法令狀規(guī)則的含義

在刑事訴訟中，令狀是指逮捕狀、搜查狀、扣押狀。司法令狀規(guī)則又稱司法令狀主義?！八^‘令狀主義’，是我們?cè)谘芯拷榻B國(guó)外的刑事司法制度時(shí)對(duì)下面一種現(xiàn)象的歸納:在英美法系國(guó)家和現(xiàn)代的大陸法系國(guó)家，執(zhí)行偵查職能的警察(或其他偵查人員)只有獲得了法官簽發(fā)的令狀的許可，才有權(quán)力執(zhí)行逮捕、搜查和扣押。”“令狀的意義在于，合理根據(jù)的決定(更實(shí)際地看)是由司法行政長(zhǎng)官做出的，他不是警方人員，所以就會(huì)更公正地檢查那些促使警察決定搜查的證據(jù)。”

2.司法令狀規(guī)則的基本內(nèi)容

縱觀世界，西方主要國(guó)家都在刑事訴訟法中對(duì)司法令狀規(guī)則做了規(guī)定?？傮w看來，司法令狀規(guī)則的內(nèi)容有以下幾個(gè)方面:

(1)司法令狀的申請(qǐng)。司法令狀規(guī)則的首要內(nèi)容就是，要求偵查機(jī)構(gòu)在對(duì)公民采取強(qiáng)制偵查行為之前，必須向法官申請(qǐng)令狀，得到司法授權(quán)。需要申請(qǐng)司法令狀的偵查行為的范圍包括搜查、扣押、逮捕、竊聽、電子監(jiān)控等。

(2)司法令狀的簽發(fā)。司法令狀由處于中立地位、擁有批準(zhǔn)權(quán)的法官簽發(fā)。法官簽發(fā)的令狀要明確寫明適用對(duì)象、適用范圍、適用期限。

(3)司法令狀的執(zhí)行。司法令狀一旦被批準(zhǔn)，就必須按照規(guī)定的時(shí)間、內(nèi)容等法定程序執(zhí)行。有的國(guó)家還對(duì)令狀的執(zhí)行規(guī)定了時(shí)間、次數(shù)的限制。

(4)申請(qǐng)司法救濟(jì)。在刑事訴訟中，被采取強(qiáng)制偵查措施的人員如果對(duì)該項(xiàng)偵查措施不服，可以向一個(gè)中立的司法機(jī)構(gòu)提出申訴或上訴。

(5)司法令狀的例外情形。在特定情況下，偵查機(jī)關(guān)可無證采取強(qiáng)制性措施。各國(guó)大多都規(guī)定了司法令狀的例外情形：警察在遇有特殊情況時(shí)，可以直接實(shí)施搜查、扣押、逮捕等偵查措施，但在實(shí)施完畢后必須立即向法官報(bào)告，接受司法審查。

二、司法令狀規(guī)則的理論基礎(chǔ)

盡管英美法系國(guó)家與現(xiàn)代大陸法系國(guó)家的訴訟理念有所不同，訴訟模式尤其是偵查模式存在較大差異，但在刑事訴訟制度中都規(guī)定了司法令狀規(guī)則，以期通過司法權(quán)來控制偵查權(quán)，其原因在于司法令狀規(guī)則具有以下理論基礎(chǔ)：

1.分權(quán)與制衡這一國(guó)家權(quán)力分配的基本原則是司法令狀規(guī)則的理論基礎(chǔ)之一

在現(xiàn)代社會(huì)中，司法權(quán)獨(dú)立于行政權(quán)，并且對(duì)行政權(quán)進(jìn)行制約和平衡，因?yàn)橐乐篂E用權(quán)力就必須以權(quán)力制約權(quán)力。刑事司法領(lǐng)域內(nèi)的控訴權(quán)與審判權(quán)的分離從根本上來說就是這種思想的體現(xiàn)。并且這種分權(quán)與制衡不僅應(yīng)當(dāng)存在于審判階段，而且應(yīng)當(dāng)存在于審前階段。

刑事訴訟審前階段的分權(quán)與制衡體現(xiàn)在:在偵查、起訴階段，一些具有裁判性質(zhì)的處分權(quán)如對(duì)被追訴人的人身、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利所采取的強(qiáng)制處分措施應(yīng)當(dāng)由法院來行使。對(duì)于這部分權(quán)力的歸屬問題，我國(guó)已有學(xué)者提出“是否采取強(qiáng)制處分，實(shí)質(zhì)上具有一種裁判性質(zhì)，是對(duì)程序進(jìn)行的一種處分裁判”，因此其決定權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于法院;除此之外其他追訴權(quán)力(包括對(duì)強(qiáng)制處分裁判的執(zhí)行權(quán)）則由偵查、檢察機(jī)關(guān)來行使，這是刑事訴訟審前程序中的權(quán)力分配情況。這體現(xiàn)了裁判權(quán)對(duì)追訴權(quán)的制約。刑事訴訟的審前階段只有采取這種權(quán)力關(guān)系模式，才能最有效地防止濫用權(quán)力的現(xiàn)象發(fā)生。分權(quán)與制衡原則為司法權(quán)介入審前程序，以及實(shí)行司法令狀規(guī)則提供了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。

2.司法令狀規(guī)則是程序正義理念和正當(dāng)程序原則在偵查程序中的具體體現(xiàn)

在現(xiàn)代法治社會(huì)，任何一項(xiàng)司法權(quán)力或訴訟權(quán)利的設(shè)置都必須具有內(nèi)在的正當(dāng)性，符合正當(dāng)程序的基本要求。正當(dāng)程序的內(nèi)容至少包括了兩項(xiàng)最低限度的標(biāo)準(zhǔn)，即:一是任何人不能審理自己或與自己有利害關(guān)系的案件;二是任何一方的訴詞都要被聽取。

根據(jù)正當(dāng)程序原則，不僅刑事訴訟的審判程序必須符合正當(dāng)程序原則的要求，而且審前的偵查行為也必須依照正當(dāng)?shù)姆沙绦騺磉M(jìn)行，因?yàn)閷徢暗膫刹榛顒?dòng)特別是強(qiáng)制性偵查措施會(huì)涉及到對(duì)公民的基本權(quán)利的剝奪。將強(qiáng)制偵查行為的決定權(quán)單純地交由偵查機(jī)關(guān)來行使，顯然違背“任何人不能審理自己或與自己有利害關(guān)系的案件”這一原則。因此，現(xiàn)代西方各國(guó)普遍將搜查、扣押、逮捕等與公民重大利益有關(guān)的程序性事項(xiàng)的決定權(quán)，交由中立的法官來裁斷，實(shí)行司法令狀規(guī)則。

三、司法令狀規(guī)則的效益分析

1.效益——公正與效率在法律中的最佳平衡點(diǎn)

(1)公正與效率:法律的兩大基本價(jià)值。公正，公正是司法活動(dòng)的本質(zhì)要求。弗蘭西斯·培根曾精辟地指出：“一次不公正的(司法)判斷比多次不平的舉動(dòng)為禍尤烈。因?yàn)檫@些不平的舉動(dòng)不過弄臟了水流，而不公的判斷則把水源弄壞了。”不公正的司法使人們最終喪失對(duì)法律的信任，影響它的力量，弱化守法意識(shí)，并敗壞社會(huì)整體秩序。正是在這個(gè)意義上，我們說公正是對(duì)司法的本質(zhì)要求。

效率，即產(chǎn)出與投入之比率關(guān)系。法律效率可以界定為法律調(diào)整的現(xiàn)實(shí)結(jié)果與投入的法律成本之間的比值，主要考察的是司法、執(zhí)法等法律的實(shí)施過程。效率原本是經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本命題，亞當(dāng)·斯密首先將經(jīng)濟(jì)學(xué)的視野擴(kuò)展到法學(xué)領(lǐng)域，開創(chuàng)了以效率為取向來評(píng)價(jià)法律制度的先河?，F(xiàn)在，效率已成為衡量一個(gè)國(guó)家訴訟活動(dòng)是否科學(xué)與文明的另一重要尺度，是司法活動(dòng)是否能達(dá)到預(yù)期目標(biāo)的制約點(diǎn)。

(2)效益——公正與效率在法律中的最佳平衡點(diǎn)。效益理論是建立在西方經(jīng)濟(jì)學(xué)“資源稀缺”這個(gè)假設(shè)之上的。由于資源稀缺，資源使用時(shí)財(cái)富的最大化自然變成了一個(gè)應(yīng)予追逐的問題，結(jié)論便是應(yīng)以最小的資源消耗取得最大的收益。把這個(gè)理論引入司法領(lǐng)域，便產(chǎn)生了司法效益問題。司法活動(dòng)要耗費(fèi)大量的資源，而在一定的社會(huì)條件下，司法資源具有稀缺性。因此，以盡量少的時(shí)間消耗和物質(zhì)投入實(shí)現(xiàn)更大意義上的公正便成為現(xiàn)代司法的一個(gè)綜合的理想要求，它要求公正、要求效率也要求經(jīng)濟(jì)上的利益。相對(duì)于公正和效率，司法效益的內(nèi)涵很博大，它包含了司法經(jīng)濟(jì)效益、司法政治效益、司法社會(huì)效益及倫理效益，揉合了現(xiàn)代司法對(duì)倫理與功利的要求，是通過司法程序和司法結(jié)果表現(xiàn)出的一種綜合效益，表現(xiàn)了一種現(xiàn)代社會(huì)的司法理想。

就司法而言，從公正價(jià)值目標(biāo)出發(fā)，訴訟要提供充分的程序保障，這就可能使司法的效率受到一定損害。司法的效率價(jià)值目標(biāo)，要求司法過程應(yīng)盡可能減少成本消耗，而這就可能影響到司法的公正性。由此可見，效率與公正在司法活動(dòng)中經(jīng)常會(huì)發(fā)生沖突。在司法過程中，當(dāng)公正與效率發(fā)生沖突時(shí)，根據(jù)各個(gè)時(shí)代的特定社會(huì)、歷史條件，以效益作為衡量的標(biāo)準(zhǔn)和尺度來正確處理公正與效率的關(guān)系，是十分必要的。

2.效益原則在司法令狀規(guī)則中的體現(xiàn)

公正有實(shí)質(zhì)公正和形式公正之分，現(xiàn)代法治尤其重視程序公正的價(jià)值。因?yàn)椤罢x只有通過良好的法律程序才能實(shí)現(xiàn)”。根據(jù)正當(dāng)程序觀念，在刑事程序中，在涉及對(duì)被告人的權(quán)益處分時(shí)，警察機(jī)關(guān)不能單方面決定，而必須經(jīng)過法院的司法審查程序后才能做出決定，因?yàn)?，只有在司法審查程序的介入下，被告人才能獲得向中立的法院陳述自己的意見及得到傾聽的機(jī)會(huì)。因此，為了保障程序的正當(dāng)性，必須從加強(qiáng)不同職能之間的制約入手，以此為著眼點(diǎn)來構(gòu)建相應(yīng)的制約機(jī)制，才能取得良好的效果。而司法令狀規(guī)則正是一種裁判職能對(duì)控訴職能進(jìn)行控制、制約的有效的機(jī)制，其具有的公正價(jià)值主要體現(xiàn)在程序方面。在此我們將司法令狀規(guī)則與另一項(xiàng)重要的證據(jù)規(guī)則——非法證據(jù)排除規(guī)則放在一起來做一下比較分析，以幫助我們更深刻、全面地理解和把握它在效率與效益方面的價(jià)值。

各國(guó)在刑事訴訟中還普遍確立非法證據(jù)排除規(guī)則，為司法令狀規(guī)則的實(shí)施提供了有力的保障。如美國(guó)的非法證據(jù)排除規(guī)則中涉及的非法證據(jù)包括:非法搜查和扣押所得的證據(jù)和通過非法逮捕、羈押、訊問所得的被告人供述和其他證據(jù)，即“毒樹之果”。非法證據(jù)排除規(guī)則雖非司法令狀規(guī)則的內(nèi)容之一，但兩者之間的有機(jī)聯(lián)系是顯而易見的。關(guān)于司法令狀規(guī)則與非法證據(jù)排除規(guī)則這一重要證據(jù)規(guī)則的關(guān)系，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考察：

(1)二者具有目的上的一致性，二者設(shè)置的目的均在于消除刑事訴訟中的非法取證現(xiàn)象，保護(hù)公民的基本權(quán)利。司法令狀規(guī)則對(duì)于消除非法取證行為起預(yù)防作用，非法證據(jù)排除規(guī)則則從程序后果上排除非法取得的證據(jù)在訴訟中發(fā)揮證明作用，起到遏止追訴機(jī)關(guān)非法取證動(dòng)機(jī)的作用。

(2)司法令狀規(guī)則和非法證據(jù)排除規(guī)則均體現(xiàn)了司法裁判權(quán)對(duì)追訴權(quán)的監(jiān)督和制約。司法令狀規(guī)則要求追訴機(jī)關(guān)在實(shí)施強(qiáng)制取證行為之前必須向法官提出申請(qǐng)，而辯護(hù)方要求排除非法證據(jù)的申請(qǐng)也必須向法官提出，由法官審查追訴機(jī)關(guān)的取證行為是否合法并決定是否排除該證據(jù)。

(3)司法令狀規(guī)則是非法證據(jù)排除規(guī)則適用的主要根據(jù)。非法證據(jù)排除規(guī)則中的非法證據(jù)，是指違反法律規(guī)定的程序即主要是違反司法令狀規(guī)則的規(guī)定而收集的證據(jù)。

(4)非法證據(jù)排除規(guī)則是司法令狀規(guī)則得以適當(dāng)貫徹實(shí)施的重要法律保障。其保障作用體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是排除偵查人員違反令狀取得的證據(jù)在審判程序中的作用，以保證司法程序的公正性；另一方面，從后果上消除偵查人員非法取證的動(dòng)機(jī)，促使偵查人員自覺遵守令狀規(guī)則的規(guī)定依法收集證據(jù)。

基于以上分析我們可以得出這樣一個(gè)論斷：雖然司法令狀規(guī)則與非法證據(jù)排除規(guī)則均體現(xiàn)了司法裁判權(quán)對(duì)追訴權(quán)的監(jiān)督和制約，屬于裁判職能對(duì)偵控職能的制約機(jī)制，但二者在訴訟程序中發(fā)揮司法控制與權(quán)力制約功能的機(jī)理和效果卻有很大差異。從程序的角度看，非法證據(jù)排除規(guī)則是對(duì)違反訴訟程序中正當(dāng)程序規(guī)則行為的一種懲罰和對(duì)被侵犯正當(dāng)程序權(quán)利的公民的一項(xiàng)補(bǔ)救措施，確實(shí)屬于裁判職能對(duì)偵控職能的制約機(jī)制，“但它并不發(fā)生在審前程序中，其事后性和間接性使它的制約力度受到了極大地限制，因而在整個(gè)制約機(jī)制中處于輔助地位?！?/p>

另一方面，從經(jīng)濟(jì)意義上來說，因非法證據(jù)排除規(guī)則是在審判程序中適用的規(guī)則，它的事后懲罰和補(bǔ)救性就意味著必須推翻偵查機(jī)關(guān)在偵查取證階段違反法定程序取得的證據(jù)，這樣一來不僅否定了相關(guān)證據(jù)的合法性，同時(shí)也意味相關(guān)偵查取證行為所占用的時(shí)間、人力、辦案經(jīng)費(fèi)等司法資源遭到了浪費(fèi)。由于程序的繼續(xù)進(jìn)行必須重新進(jìn)行偵查取證行為，這就需要重新投入時(shí)間、人力、物力等司法資源。再加上因違法偵查行為造成的相關(guān)公民正當(dāng)權(quán)利遭受侵犯、程序公正原則受到破壞、公安、司法機(jī)關(guān)司法公正形象受到負(fù)面影響等無形損失，這樣的刑事訴訟程序成本之高、效率之低簡(jiǎn)直無從談起。如前所述，司法效益包含了司法經(jīng)濟(jì)效益、司法政治效益、司法社會(huì)效益及倫理效益，其內(nèi)涵比司法效率廣泛，現(xiàn)代法治的發(fā)展要求我們建立一種公正、效率和效益相結(jié)合的價(jià)值觀。為了實(shí)現(xiàn)公正與效率的平衡，取得司法效益的最大化，司法控制和權(quán)力制約機(jī)制發(fā)揮作用的最佳時(shí)段應(yīng)在審前階段，尤其是在強(qiáng)制偵查取證階段。法律的真正價(jià)值應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為對(duì)人們行為的事前警示而不僅僅是事后的懲戒。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，法律只有充分發(fā)揮其御前功能，才能實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的最大化。與非法證據(jù)排除規(guī)則相比，司法令狀規(guī)則是屬于事前的程序規(guī)則，體現(xiàn)了法律的御前功能，更符合法治經(jīng)濟(jì)便宜的原則。因此，司法令狀規(guī)則是一項(xiàng)體現(xiàn)公正與效率平衡，司法效益最大化的程序規(guī)則。

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