[摘 要] 侵權(quán)法與合同法比較，二者無論是在債法中的地位，還是在具體制度的設(shè)計上，都存在著極大的差異性。因此，傳統(tǒng)民法以債的發(fā)生根據(jù)理論為依據(jù)，將侵權(quán)法與合同法同置于債法之中，并非完美無缺，不可動搖。從民法典體系的科學(xué)性考慮，宜將侵權(quán)法從債法中獨立出來，使債法回歸其交易法和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)法的本質(zhì)，僅涵蓋合同法的內(nèi)容，侵權(quán)行為法則獨立成編。對于無因管理則將其作為準(zhǔn)契約置于合同法或債法之中，不當(dāng)?shù)美麆t作為準(zhǔn)侵權(quán)行為置于侵權(quán)法中。

[關(guān)鍵詞] 合同法 侵權(quán)法 差異性

隨著《合同法》、《物權(quán)法》的先后頒行，下一部影響中國民法典制定的重要法律應(yīng)該是侵權(quán)行為法。對于侵權(quán)行為法在民法典中的地位，我國法學(xué)界影響較大的有兩種觀點，一種以梁慧星先生為代表，主張侵權(quán)行為法應(yīng)該歸屬于債法體系，不能與債法的體系相脫離；另一種以王利明先生為代表，認(rèn)為侵權(quán)行為法與債法之間個性大于共性，應(yīng)該脫離債法獨立成編。學(xué)術(shù)觀點不同，難言是非對錯。值此侵權(quán)行為法立法之際，筆者不揣學(xué)識淺陋，擬通過與合同法的比較，來分析一下侵權(quán)法應(yīng)有的地位。

一、合同法與侵權(quán)法在債法中的地位比較

根據(jù)大陸法系傳統(tǒng)民法體系，合同法和侵權(quán)法是債法的兩大重要內(nèi)容。下面將通過對典型民法典的債法結(jié)構(gòu)進行分析，來看看合同法與侵權(quán)法在債法中的地位。

1.法國民法典

法國民法典第三章為“契約或合意之債的一般規(guī)定”，第四章為“非合意而發(fā)生的債”，其中包括準(zhǔn)契約（含無因管理和不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為;在插入了第五章“夫妻財產(chǎn)契約及夫妻間的相互權(quán)利”之后，從第六章到第十五章規(guī)定了各種有名合同。法國民法典債法制度的這種安排來自于羅馬法。它建立在契約、準(zhǔn)契約;侵權(quán)行為、準(zhǔn)侵權(quán)行為這樣的術(shù)語體系之上。在這一結(jié)構(gòu)之中實際上沒有嚴(yán)格意義上的債法總則。第三章“契約或合意之債的一般規(guī)定”之中包括了絕大部分債法總則的內(nèi)容，但是至少從體系上看，它并不當(dāng)然適用于第四章“非因合意而發(fā)生的債”。這導(dǎo)致第三章之中的一些規(guī)定無法適用于第四章所規(guī)定的情形。缺乏一個總則性的規(guī)定，債法的體系價值就無法體現(xiàn)。

2.德國民法典

德國民法典第二編為“債的關(guān)系法”，它的結(jié)構(gòu)如下:第一章“債的關(guān)系的內(nèi)容”(其中包括了給付義務(wù)和債權(quán)人的遲延）;第二章“因合同而產(chǎn)生的債的關(guān)系”(它實際上是一個合同法總則）;第三章“債的關(guān)系的消滅”;第四章“債權(quán)的轉(zhuǎn)讓”;第五章“債務(wù)的承擔(dān)”;第六章“多個債權(quán)人和債務(wù)人”;第七章“各個債的關(guān)系”(其中主要包括各種有名合同）;它將傳統(tǒng)上認(rèn)為是債的其他類型的無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為規(guī)定在第七章之中與各種有名合同相并列。其中無因管理規(guī)定于委托之后。不當(dāng)?shù)美c侵權(quán)行為則規(guī)定于各種有名合同之后，成為這一章的最后兩節(jié)。德國民法典債法在結(jié)構(gòu)上對合同的重視和對與其處于同一層次的侵權(quán)行為和不當(dāng)?shù)美妮p視都很典型。

3.日本民法典

日本民法典第三編“債權(quán)”的結(jié)構(gòu)如下:第一章“總則”;第二章“契約”;第三章“無因管理”;第四章“不當(dāng)?shù)美?第五章“侵權(quán)行為”。這是一個嚴(yán)格地按照債的發(fā)生根據(jù)理論設(shè)計的結(jié)構(gòu)，但這樣的后果是導(dǎo)致各章內(nèi)容的極不均衡。第二章與第三章在結(jié)構(gòu)上都是一章，但前者的規(guī)模是后者的近30倍。

4.意大利民法典

1942年的意大利民法典的債法被認(rèn)為是起草得非常成功的債法，它吸收了第二次世界大戰(zhàn)以前成立的法-意債法委員會的研究成果?，F(xiàn)在有學(xué)者主張將它作為起草一部統(tǒng)一的歐洲債務(wù)法的藍本。意大利民法典第4編“債”的結(jié)構(gòu)如下：第一章“債的總論”；第二章“契約總論”；第三章“各類契約”；第四章“單方允諾”；第五章“有價證券”；第六章“無因管理”；第七章“非債給付”；第八章“不當(dāng)?shù)美?；第九章“不法行為”?/p>

以上是大陸法系主要民法典的債法的結(jié)構(gòu)的基本情況。從這些主要民法典的債法結(jié)構(gòu)來看，它們主要有以下特征:（1)它們大體是根據(jù)羅馬法以來的債的發(fā)生根據(jù)理論來設(shè)計債法結(jié)構(gòu)。這表現(xiàn)在江合同、侵權(quán)行為、無因管理，以及不當(dāng)?shù)美葘?dǎo)致債的發(fā)生的制度整合在債法體系之中。(2)在處理屬于相同層次的債法制度時往往并不顧及它們在法律邏輯上的關(guān)系。特別表現(xiàn)在有關(guān)侵權(quán)行為、無因管理和不當(dāng)?shù)美闹贫壬希瑑A向于一種后綴式的處置，將其附在各種有名合同之后。(3)債法體系主要圍繞合同法進行結(jié)構(gòu)設(shè)計，表現(xiàn)出強烈的合同法主導(dǎo)型的結(jié)構(gòu)。比如只為合同法設(shè)立總則規(guī)定，甚至傾向于以合同法總則取代債法總則。典型的表現(xiàn)就是法國民法典的做法。這不可避免地導(dǎo)致對其中異質(zhì)的侵權(quán)行為法的扭曲。

從以上分析可以看出，雖然典型民法典以債的發(fā)生根據(jù)理論，將侵權(quán)法與合同法都規(guī)定在債法之中，但是二者在債法體系中的地位卻存在著天壤之別。合同法儼然成為債法的正宗和主導(dǎo)，侵權(quán)法則被視為異類而與不當(dāng)?shù)美蜔o因管理一起，僅在債法體系中作為合同法的點綴和附庸。這種合同法主導(dǎo)型的債法結(jié)構(gòu)，在理論上的直接反映就是將債法視作交易法、財產(chǎn)流轉(zhuǎn)法。如鄭玉波先生認(rèn)為，債法為財產(chǎn)法、任意法、交易法。邱聰智先生則認(rèn)為：“債法為直接規(guī)范財貸創(chuàng)造活動之法律規(guī)范。”其實，這些表述都是對合同法特點的概括，沒有反映侵權(quán)法的特點。難道侵權(quán)行為是一種交易嗎?難道侵權(quán)損害賠償就是財產(chǎn)流轉(zhuǎn)嗎?

二、合同法與侵權(quán)法在具體制度上的差異

如果說侵權(quán)法與合同法在債法結(jié)構(gòu)中的地位差異可以通過修訂民法典得以改善，如淡化合同法的主導(dǎo)地位，為侵權(quán)行為法保留較大的獨立空間，那么侵權(quán)行為與合同在性質(zhì)、特點和法律適用等方面的差異則是不可改變的，這些差異表明二者在本質(zhì)上并無太多的共同之處，將侵權(quán)法與合同法強行統(tǒng)一于以特定當(dāng)事人之間的請求權(quán)為基礎(chǔ)的債法之中，給人一種牽強之感。下面將對二者的差異進行具體比較。

1.創(chuàng)設(shè)權(quán)利與保護權(quán)利的區(qū)別

民法在本質(zhì)上是權(quán)利法，它為民事主體設(shè)計了人格權(quán)、身份權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等重要的民事權(quán)利。作為權(quán)利，它們都有自己特殊的內(nèi)容，或通過法律規(guī)定，或通過民事主體之間的約定。作為債法基本內(nèi)容的債權(quán)，主要是通過民事主體間的相對法律關(guān)系創(chuàng)設(shè)的，這種相對法律關(guān)系，最直接的就是合同法律關(guān)系。除了債權(quán)之外，其它權(quán)利幾乎都是絕對法律關(guān)系的產(chǎn)物，這些權(quán)利大多來自于法律的規(guī)定。當(dāng)這些絕對法律關(guān)系之下的權(quán)利受到侵害，盡管會在特定的侵害人與被侵害人之間產(chǎn)生請求權(quán)，但是這種請求權(quán)是為了實現(xiàn)對于前述絕對權(quán)的保護，而成為侵權(quán)行為法的內(nèi)容。質(zhì)言之，盡管侵權(quán)法與合同法之間在特定人之間的請求權(quán)這一點上具有一致性，但是合同法是權(quán)利創(chuàng)設(shè)之法，而侵權(quán)法是權(quán)利保護之法，當(dāng)事人因為受侵害而產(chǎn)生的請求權(quán)無法脫離受侵害的權(quán)利本身而獨立存在，這與合同當(dāng)事人因為自愿訂立而產(chǎn)生的請求權(quán)具有本質(zhì)的區(qū)別。

2.債與責(zé)任的區(qū)別

債權(quán)作為民法體系中與人身權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等并列的民事權(quán)利，應(yīng)該與它們一樣具有自己獨特的內(nèi)容，且不需依賴這些權(quán)利而獨立存在和行使。合同法借助合同當(dāng)事人之間的約定，直接確認(rèn)了相互之間的請求權(quán)，符合債權(quán)的獨立性要求，因此合同法與債法的基本要求是吻合的，將合同法納入債法體系中當(dāng)無疑義。但是侵權(quán)法是對權(quán)利的保護法，特別是對于絕對法律關(guān)系之下權(quán)利的保護（作為相對法律關(guān)系之下的合同權(quán)利一般通過合同法中的違約責(zé)任調(diào)整，侵權(quán)法適用的領(lǐng)域有限）。既然是對權(quán)利的保護，首先其不能創(chuàng)設(shè)權(quán)利，再者必須依賴于被保護權(quán)利的合法存在。所以侵權(quán)法之下的請求權(quán)并無獨立的權(quán)利內(nèi)容，只不過給違反義務(wù)的侵權(quán)人課以責(zé)任。所以，合同法是債法，而侵權(quán)法是責(zé)任法。侵權(quán)法應(yīng)該脫離于債法之外，或獨立成編，或作為侵權(quán)責(zé)任法加入民事責(zé)任的行列中去。

3.任意法與強制法的區(qū)別

在合同法律關(guān)系中，合同之債的具體內(nèi)容，責(zé)任范圍和大小及承擔(dān)責(zé)任的方式，均允許當(dāng)事人自由商定，國家對此并不加以過多干預(yù)。但是，對于侵權(quán)法律關(guān)系而言，其責(zé)任要件、責(zé)任范圍、承擔(dān)責(zé)任的方式等都必須根據(jù)法律的具體規(guī)定來運作，當(dāng)事人預(yù)先做出的賠償責(zé)任的約定，因為在本質(zhì)上違反了法律規(guī)定的任何人不得侵害他人財產(chǎn)、人身的強行性義務(wù)，同時違背了社會公德，因而是無效的。可見。合同法在本質(zhì)上屬于任意法，而侵權(quán)法屬于強行法。

4.責(zé)任的單一性與多樣性的區(qū)別

在合同法中，違反合同的民事責(zé)任只有財產(chǎn)責(zé)任，可以惟有通過違約損害賠償?shù)姆绞接枰跃葷?。在侵?quán)法中，侵權(quán)的民事責(zé)任并非只有財產(chǎn)責(zé)任一種，也并非僅可以通過損害賠償?shù)姆绞降玫骄葷?。我們并不否認(rèn)財產(chǎn)責(zé)任和損害賠償在侵權(quán)責(zé)任重的極端重要性，然而財產(chǎn)責(zé)任和損害賠償?shù)呢?zé)任形式并不是萬能的，對于人格權(quán)的侵害就不能單純地通過這一方式來解決。其實，侵權(quán)損害和妨礙的多樣性，決定了侵權(quán)責(zé)任形式的多樣性。例如，對正在進行的損害，采取停止侵害、排除妨礙的方式，對未來可能發(fā)生的損害，采用排除妨礙、消除危險的方式，這些方式都具有不同于損害于損害賠償?shù)墓δ?，甚至在某些侵害名譽權(quán)的情況下，采用賠禮道歉的方式可能比賠償一筆金錢來說更為重要。所以，合同責(zé)任的形式是單一的，僅賠償損失一種，而侵權(quán)責(zé)任的形式是多樣的，損害賠償之外的責(zé)任形式并不是債的關(guān)系。債法并不能涵蓋這些形式，因此債法對侵權(quán)行為法的調(diào)整便收到了限制。從這種意義上說，侵權(quán)責(zé)任形式的多樣性，是侵權(quán)行為法相對獨立的重要依據(jù)。

嚴(yán)格來說，侵權(quán)法與合同法的共性主要體現(xiàn)在二者都是發(fā)生在特定人之間的請求關(guān)系這一點上，但是以上分析表明，二者在諸多方面的差異是明顯的。由此可見，侵權(quán)行為“與合同在性質(zhì)、特點和適用法律上個性大于共性，同‘債’概括在一起，并沒有嚴(yán)格的科學(xué)性”。

三、結(jié)論:侵權(quán)法應(yīng)獨立于以合同法為主要內(nèi)容的債法體系

通過以上分析發(fā)現(xiàn)，侵權(quán)法與合同法比較，二者無論是在債法中的地位，還是在具體制度的設(shè)計上，都存在著極大的差異性。因此，傳統(tǒng)民法以債的發(fā)生根據(jù)理論為依據(jù)，將侵權(quán)法與合同法同置于債法之中，并非完美無缺，不可動搖。從民法典體系的科學(xué)性考慮，筆者認(rèn)為宜將侵權(quán)法從債法中獨立出來，使債法回歸其交易法和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)法的本質(zhì)，僅涵蓋合同法的內(nèi)容， 侵權(quán)行為法則獨立成編。對于無因管理則將其作為準(zhǔn)契約置于合同法或債法之中，不當(dāng)?shù)美麆t作為準(zhǔn)侵權(quán)行為置于侵權(quán)法中。

參考文獻:

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