摘要：反壟斷法的核心在于反對經(jīng)濟(jì)力量的過度集中，而企業(yè)合并是產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)集中的主要原因之一。對企業(yè)合并的反壟斷法規(guī)制并不是要控制企業(yè)的絕對規(guī)模，而是限制企業(yè)規(guī)模的過度擴(kuò)張，以免危及競爭體制。如何適度控制企業(yè)合并是各國政府高度關(guān)注與重點(diǎn)研究的一個熱點(diǎn)課題。本文通過對世界主要發(fā)達(dá)國家和地區(qū)在企業(yè)合并理論與實(shí)踐方面若干問題的分析。結(jié)合中國國情，對企業(yè)合并反壟斷控制現(xiàn)有法律規(guī)定及補(bǔ)充提出了筆者的一些思考和建議。

關(guān)鍵詞：企業(yè)合并 反壟斷 競爭

“任何社會的法，總意味著某種理性和秩序”。反壟斷法上所追求和維護(hù)的秩序是競爭秩序。市場中適當(dāng)數(shù)量和影響力的競爭者是競爭得以維持和進(jìn)行的前提，競爭的優(yōu)勝劣汰會使生產(chǎn)和資本趨于集中，更易于實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益。促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展，但超過一定限度的集中又可能造成壟斷，使競爭機(jī)制難以正常發(fā)揮作用。就作為典型形式的合并來說，盡管人們對其具體的評價可能存在差異，但是一般都承認(rèn)企業(yè)合并對社會具有積極作用和消極作用的兩面性。因此反壟斷法對企業(yè)合并的態(tài)度是控制?！吨腥A人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)出臺僅僅是開始。筆者認(rèn)為對企業(yè)合并反壟斷控制的相關(guān)法律規(guī)定需要繼續(xù)予以完善和補(bǔ)充。

一、中國企業(yè)合并反壟斷控制的現(xiàn)狀

企業(yè)合并同市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)，是市場經(jīng)濟(jì)競爭的產(chǎn)物。中國經(jīng)濟(jì)體制改革已由市場取向轉(zhuǎn)入全面建立市場經(jīng)濟(jì)體制，市場已成為資源配置的基本手段，經(jīng)濟(jì)運(yùn)行市場的主導(dǎo)地位業(yè)已大體形成。中國經(jīng)濟(jì)體制改革的經(jīng)驗(yàn)證明，只有競爭才能激勵企業(yè)進(jìn)步，經(jīng)濟(jì)發(fā)展。因此，要提高企業(yè)的競爭力，需要我國制定一個包括控制企業(yè)合并在內(nèi)的合理的競爭政策。另一方面。隨著改革開放，尤其是加入世界貿(mào)易組織以來，眾多跨國公司通過并購或建立合營企業(yè)的方式進(jìn)入中國市場。如果沒有相應(yīng)的法律制度，那些掌握著高科技并且有著資金優(yōu)勢的企業(yè)就容易取得市場支配地位。進(jìn)而影響國內(nèi)企業(yè)的發(fā)展。

中國的競爭法尚不夠發(fā)達(dá)，關(guān)于企業(yè)合并反壟斷控制的法律規(guī)定長期散見各種級別較低的法律文件中，且較少涉及企業(yè)合并的核心問題。2007年8月30日由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議通過了《反壟斷法》，這是中國反壟斷法制建設(shè)的重大事件，彌補(bǔ)了長期以來中國在包括企業(yè)合并在內(nèi)的反壟斷領(lǐng)域的法律空白。但由于《反壟斷法》對諸多實(shí)際問題尚缺乏具體判斷和操作規(guī)定，因此，需要在借鑒西方學(xué)說和制度的基礎(chǔ)之上，充分考慮中國的實(shí)際情況，進(jìn)一步完善企業(yè)合并反壟斷控制的法律制度，以確保其發(fā)揮應(yīng)有的規(guī)范功能。

二、中國企業(yè)合并反壟斷控制的原則

(一)合理原則

合理原則首創(chuàng)于美國。1911年美國最高法院在美孚標(biāo)準(zhǔn)石油公司案中提出以“合理原則”來解釋《謝爾曼法》的第1條和第2條，只是那些“不適當(dāng)?shù)亍被蛘摺耙圆还降姆绞健毕拗聘偁幍男袨椴沤埂Ｓ捎诤侠碓瓌t本身具有靈活性，又體現(xiàn)了反壟斷法的精神，因而它備受各國法學(xué)家和法官的青睞，已成為反壟斷法的基石。因而，合理原則應(yīng)成為認(rèn)定企業(yè)合并構(gòu)成壟斷的首要原則。運(yùn)用該原則時。法官不僅需要衡量因企業(yè)合并被減弱的市場競爭的程度，而且還應(yīng)考慮有關(guān)市場競爭的種種情況，當(dāng)整體經(jīng)濟(jì)利益大于企業(yè)集中產(chǎn)生的負(fù)面影響利益時，應(yīng)予以許可。就我國目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平而言，就業(yè)、國際競爭力等因素理應(yīng)優(yōu)先考慮。同時要防止因適用合理原則過濫而導(dǎo)致法律適用的結(jié)果不穩(wěn)定、未能有力控制企業(yè)合并的狀況。因此，一方面應(yīng)有一定的標(biāo)準(zhǔn)來衡量企業(yè)合并，綜合考慮合并引起的效果；另一方面。應(yīng)用時需考慮其它原則的運(yùn)用。

(二)公益原則

公益原則是指只有違反作為公共利益的自由競爭秩序時，限制競爭的行為方成為反壟斷法的限制對象。反壟斷法所保護(hù)的對象是有效的競爭秩序，是經(jīng)濟(jì)法的核心內(nèi)容，屬于公法性質(zhì)。反壟斷法的目的是追求利益“最大化”，是將消費(fèi)者、企業(yè)與國家間的利益綜合考慮。在它們之間產(chǎn)生沖突時，以社會整體利益為優(yōu)先。由于反壟斷法運(yùn)用受到經(jīng)濟(jì)發(fā)展、國際環(huán)境、國家政策等諸多因素的制約，靈活性強(qiáng)，同其他部門法相比可操作性、穩(wěn)定性差，因此公益原則的指導(dǎo)作用尤為明顯。發(fā)達(dá)國家日益突出效率因素，但中國作為發(fā)展中國家和社會主義國家，要正確認(rèn)識效率問題，不能片面維護(hù)大企業(yè)的效率。

(三)寬容原則

隨著我國與世界各國的經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易往來不斷擴(kuò)大，企業(yè)將面臨激烈的國際競爭。從總體上看，我國企業(yè)的規(guī)模、管理水平、生產(chǎn)能力和技術(shù)創(chuàng)新能力與發(fā)達(dá)國家相比，仍有較大的差距。為了增強(qiáng)本國企業(yè)在國際上的競爭力，應(yīng)對企業(yè)的集中采取靈活態(tài)度，鼓勵國內(nèi)企業(yè)的集中以及本國企業(yè)的跨國集中。對企業(yè)集中行為及其導(dǎo)致的結(jié)構(gòu)性壟斷采取寬容的態(tài)度，以鼓勵企業(yè)向規(guī)?；?、集團(tuán)化發(fā)展。在國際競爭中占有一席之地。

三、中國企業(yè)合并反壟斷控制的實(shí)體規(guī)范

發(fā)達(dá)國家和地區(qū)越來越重視區(qū)分企業(yè)合并對競爭的實(shí)際影響，認(rèn)識到有些壟斷也能孕育和促進(jìn)競爭，而對于反競爭性合并則予以控制，在企業(yè)合并控制的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)上趨向統(tǒng)一。美國實(shí)行“實(shí)質(zhì)性減少競爭”(sub-stantially lessen competition，SLC)標(biāo)準(zhǔn)。即一項(xiàng)合并是否應(yīng)予禁止，取決于其是否會實(shí)質(zhì)性地減少市場競爭，如果是，則加以阻止；反之予以批準(zhǔn)。歐盟則從1957年《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》(《羅馬條約》)第86條確立的“濫用支配性地位(abuse of adominant position)”標(biāo)準(zhǔn)到第4064/89號并購條例確立的“支配性地位(Market Dominance Test，MD)實(shí)體”標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而到第139/2004號并購條例確立的“嚴(yán)重妨礙有效競爭”(signitieantly impedeing effee-tive competition，SIEC)標(biāo)準(zhǔn)。一項(xiàng)并購，如未產(chǎn)生或增強(qiáng)企業(yè)的支配性地位而嚴(yán)重妨礙共同體市場或其相當(dāng)部分地域的有效競爭，應(yīng)當(dāng)宣布為與共同體市場相容：反之則應(yīng)當(dāng)宣布為與共同體市場不相容。中國反壟斷法對企業(yè)合并控制在實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)一般將“產(chǎn)生或加強(qiáng)市場支配地位”作為禁止合并的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)行規(guī)定，制定與歐美相近的標(biāo)準(zhǔn)。適應(yīng)國際化的需要。在具體規(guī)則上，可以考慮如下思路：

(一)相關(guān)市場界定

《反壟斷法》在相關(guān)市場界定上借鑒了發(fā)達(dá)國家立法中產(chǎn)品市場和地域市場的概念，但是沒有確定相關(guān)市場的具體方法。需要進(jìn)行完善。借鑒發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)。我國反壟斷法在對相關(guān)市場界定時，也應(yīng)當(dāng)提出一個較為確定的界定方法?？紤]到我國的企業(yè)規(guī)模尚不能與發(fā)達(dá)國家相比，應(yīng)體現(xiàn)寬容原則，推動企業(yè)合并。組建大型企業(yè)集團(tuán)，不應(yīng)把相關(guān)市場尤其是地域市場界定得太小。這也是我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制建立全國統(tǒng)一的、開放的和競爭性的市場結(jié)構(gòu)的客觀要求。因此，除一些產(chǎn)品和服務(wù)確有地域限制，可以將省、自治區(qū)、直轄市管轄的地域界定為相關(guān)地域市場外，一般應(yīng)當(dāng)以全國范圍界定為相關(guān)地域市場?？紤]到經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢。在一些條件成熟的領(lǐng)域甚至應(yīng)該在國際范圍界定相關(guān)地域市場。

(二)企業(yè)市場份額和市場集中度標(biāo)準(zhǔn)

我國尚處于市場經(jīng)濟(jì)初級階段，作為干預(yù)起點(diǎn)的企業(yè)市場份額不宜太低，應(yīng)確定比發(fā)達(dá)國家更高的門檻，以鼓勵規(guī)模經(jīng)濟(jì)?！斗磯艛喾ā返?9條規(guī)定的市場份額標(biāo)準(zhǔn)較為適當(dāng)。同時，由于規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)與經(jīng)濟(jì)形勢有直接關(guān)系，中國正處于經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的時期，從法律穩(wěn)定性的角度考慮，《反壟斷法》也可以不做具體規(guī)定，只授權(quán)主管機(jī)構(gòu)定期發(fā)布合并指南確定和調(diào)整。有學(xué)者提出，我國日前公布的某種產(chǎn)品的市場占有率即市場份額往往是以其銷售產(chǎn)品的數(shù)量來計(jì)算的，這種計(jì)算方法欠妥，因?yàn)閮H以產(chǎn)品的銷量來計(jì)算市場份額不能真正反映一個企業(yè)的競爭能力。因此，應(yīng)將產(chǎn)品的銷售額在相關(guān)市場中所占比例作為市場份額的標(biāo)準(zhǔn)。

《反壟斷法》沒有提出判斷市場集中度的標(biāo)準(zhǔn)和方法。歐美現(xiàn)行實(shí)施的赫芬達(dá)爾一赫希曼指數(shù)(Herfindahl-Hirschmanlndex，HHI)是經(jīng)過長期的實(shí)踐而提出的，有其先進(jìn)性和適應(yīng)性，我國也可以考慮采用該指數(shù)。赫爾芬達(dá)爾指數(shù)是將市場上所有企業(yè)的市場份額進(jìn)行平方后相加。以市場上所有企業(yè)的市場份額作為計(jì)算的基礎(chǔ)，需要建立對重要行業(yè)集中度的定期評估制度，掌握完備的企業(yè)市場份額數(shù)據(jù)，并及時更新。市場處在不停的變化態(tài)勢之中，如果沒有對市場情況和行業(yè)結(jié)構(gòu)的準(zhǔn)確了解。在執(zhí)行有關(guān)政策上就會失之偏頗。我國在制定該標(biāo)準(zhǔn)時可以參考?xì)W美的思路和做法，但更重要的是要從本國的實(shí)際經(jīng)濟(jì)情況出發(fā)，切合反壟斷的立法目的予以規(guī)定。

(三)豁免的適用

反壟斷法豁免制度是指在形式上符合反壟斷法禁止規(guī)定的行為，由于符合免除責(zé)任的規(guī)定而從反壟斷法規(guī)定的適用中排除。發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的反壟斷法中通常規(guī)定在企業(yè)合并可以提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益、涉及破產(chǎn)企業(yè)、能證明合并可以改善市場競爭條件、有利于整體經(jīng)濟(jì)和社會公益、能提高本國企業(yè)的國際競爭力等情況下企業(yè)合并可以獲得豁免。我國《反壟斷法》實(shí)際上只認(rèn)可了企業(yè)能證明合并可以改善市場競爭條件的豁免和合并有利于整體社會公益的豁免，豁免的范圍比較狹窄。因此。有必要對企業(yè)合并的豁免制度進(jìn)行補(bǔ)充，并注意下列幾點(diǎn)：

1 注重社會公益，強(qiáng)化并完善行為豁免。對不會對競爭帶來嚴(yán)重的傷害。能夠促進(jìn)技術(shù)或經(jīng)濟(jì)進(jìn)步，以及能夠改善消費(fèi)者福利的合并行為不予禁止。同時還應(yīng)體現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)、合作研發(fā)等創(chuàng)新行為的鼓勵并考慮可持續(xù)發(fā)展問題。兼顧短期利益和長期利益。

2 普遍性與特殊性相結(jié)合，制定抽象豁免條款。抽象豁免規(guī)則具有較強(qiáng)的靈活性和適應(yīng)性，可以彌補(bǔ)具體豁免規(guī)范的不足。中國可以借鑒德國的做法。在列舉一些類型豁免之后，加一個概括性條款，以消除類型豁免的局限性。這樣既能簡化執(zhí)法程序。又能保持適度的靈活性，為執(zhí)法留有調(diào)整的余地。

3 豁免具有動態(tài)性，其條件應(yīng)根據(jù)經(jīng)濟(jì)狀況進(jìn)行適時調(diào)整。由于反壟斷豁免是建立在一定的條件基礎(chǔ)上的，在豁免期間，這些條件會隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展而發(fā)生變化，從而使豁免不具有現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)合理性。因此，反壟斷豁免制度應(yīng)具有一定的動態(tài)性。對授予豁免權(quán)的行為采取一般審查制度，如果豁免的條件不具備，可以終止反壟斷豁免。

4 注重國際規(guī)則的協(xié)調(diào)和利用。中國參與全球經(jīng)濟(jì)活動的廣度和深度都在進(jìn)一步加劇，在制定企業(yè)合并豁免規(guī)則的時候既要充分保護(hù)本國的企業(yè)和市場，支持提高本國企業(yè)國際競爭力的合并：又要注意與已加入的國際協(xié)定中的承諾保持一致，并遵循平等原則、國民待遇原則等基本規(guī)則。

(四)對跨國并購的控制

中國是跨國公司追逐的熱土，跨國企業(yè)在華并購對我國經(jīng)濟(jì)有積極的作用，也有一定的負(fù)面影響和潛在危險?！斗磯艛喾ā窞榉蟇TO國民待遇原則，并沒有專門針對外資并購設(shè)置具體條文，因此有必要完善相關(guān)規(guī)定。

1 充分利用國民待遇例外。我國作為發(fā)展中國家加入WTO，應(yīng)從目前實(shí)際經(jīng)濟(jì)狀況出發(fā)，對外資并購予以必要的限制?？梢越Y(jié)合產(chǎn)業(yè)政策進(jìn)行行業(yè)限制，對有關(guān)行業(yè)的并購按照國家禁止、限制、許可、鼓勵類區(qū)別對待。

2 特別關(guān)注企業(yè)的品牌價值和技術(shù)創(chuàng)新能力。要充分保護(hù)國內(nèi)企業(yè)品牌，考慮到知名跨國企業(yè)在國際市場的影響力。知名跨國企業(yè)涉及到相關(guān)市場界定時，其地域市場要在國際市場范圍內(nèi)予以考慮。因?yàn)槠洚a(chǎn)品在我國國內(nèi)市場上所占的市場份額也許并不大，但是在國際市場上的銷售額很大，這樣的企業(yè)在進(jìn)行企業(yè)合并時，即使其市場份額未達(dá)到我國反壟斷法規(guī)定的一般企業(yè)合并控制標(biāo)準(zhǔn)，也可能對競爭形成破壞。在規(guī)制企業(yè)合并時還應(yīng)充分考慮企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新能力。當(dāng)外國跨國企業(yè)擁有核心技術(shù)時，應(yīng)禁止跨國公司知識產(chǎn)權(quán)的濫用。對不利于本國企業(yè)的品牌價值和技術(shù)創(chuàng)新能力提高的跨國并購應(yīng)從嚴(yán)控制。

3 明確規(guī)范域外效力問題，為中國企業(yè)海外并購爭取公平環(huán)境。根據(jù)“影響原則”，一國對于那些在本國以外發(fā)生的而對本國市場有影響的壟斷行為，不管其主體的國籍如何，有權(quán)主張適用其反壟斷法。美國據(jù)此廣泛地在其領(lǐng)土以外適用其反托拉斯法，追究外國企業(yè)的法律責(zé)任。其他國家在指責(zé)并抵制的同時又紛紛效仿。實(shí)際上，在目前的情況下，為了能夠在跨國公司限制競爭的活動中保護(hù)本國消費(fèi)者的利益，各國唯一可行的選擇就是域外適用本國的反壟斷法。基于此。我國制定反壟斷法也應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定其適用于那些發(fā)生在外國但對我國的市場和消費(fèi)者有著不利影響的跨國公司壟斷限制競爭行為。另一方面，中國企業(yè)的海外并購并不順利。明確規(guī)定域外管轄權(quán)的并購控制法，可以運(yùn)用對等原則為我國企業(yè)境外并購爭取平等待遇。這樣既遵循了合理管轄原則和國際禮讓原則的合理性，避免過度域外管轄引起的不必要國家間沖突，又堅(jiān)持了國家主權(quán)，維護(hù)了市場競爭。

綜觀世界各國的反壟斷法，都是從自己的國情和特點(diǎn)出發(fā)。具有濃郁的民族特色。各國依據(jù)本國的反壟斷法對企業(yè)的合并行為實(shí)施法律規(guī)制，是為了要防止企業(yè)利用企業(yè)合并來形成壟斷。破壞競爭。中國的反壟斷道路任重而道遠(yuǎn)，一方面要注意借鑒國外成功的經(jīng)驗(yàn)；另一方面也要注意自身的經(jīng)濟(jì)和立法狀況，制定適合中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的企業(yè)合并法律規(guī)制。