在美國的相關(guān)法律中有關(guān)投資公司利益沖突的防止和管制，基本上是由一系列條文禁止各種類型的不當交易構(gòu)成，除非由證監(jiān)會以個別命令或行政命令的方式允許(或豁免)這種交易。

在理論上，基金契約是由委托方提出，并在和受托方談判確定后簽訂的。但中國現(xiàn)行的《基金法》中并沒有對基金契約的制定提出明確可行的規(guī)定和限制?，F(xiàn)實中所有的基金契約都是由基金管理人制定、并報“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準”，而且都是格式化合同，基金持有人完全沒有談判、修改和增加約束條款的地位、余地和機會。

這樣，在現(xiàn)實中我國所有基金只憑一紙契約就買斷了基金持有人除收益權(quán)以外的所有權(quán)利，并主動回避了諸如公司治理那樣的外部和內(nèi)部制約機制。同時，中國現(xiàn)有的基金契約作為法定必須經(jīng)中國證監(jiān)會核準的格式化文本，在其中沒有對基金的關(guān)聯(lián)關(guān)系、利益沖突、欺詐、內(nèi)幕交易、代理投票、代理權(quán)的征集、程序的安排、信息的披露、充分的陳述和提示等等重大問題作出明確和合理的約定，在《基金法》中也沒有對基金管理人聘用和管理費提取采取市場化的雙方談判確定的政府干預(yù)要求。

那么，國外成熟市場的基金業(yè)是怎么操作的呢?

據(jù)上海證券交易所研究中心研究員陸一介紹，美國的共同基金業(yè)同時受到至少4部聯(lián)邦法，這就是《1933年證券法》、《1934年證券交易法》、《1940年投資公司法》、《1940年投資顧問法》的監(jiān)管。這是基金多重委托代理關(guān)系放大了市場和道德風險所帶來的、也是政府出于這種多重委托代理關(guān)系可能對社會公正和市場公平帶來的危害而義不容辭地擔當起的職責。

美國《1933年證券法》要求基金在募集說明書中的信息披露，必須包括基金的投資目標與政策、投資風險以及所有的收費和支出。像其他主要通過信息披露來保護投資者的證券法律那樣，《1940年投資公司法》也對共同基金的監(jiān)管和日常運作提出細致的實質(zhì)性要求。例如：禁止或限制一只基金和該基金運作的任何特殊關(guān)系人之間的任何交易：基金管理人員和職員必須得到(對基金因舞弊所受損失)擔保；對基金托管人的嚴格要求；基金須每日向市場公布其所有資產(chǎn)。

美國的聯(lián)邦法律通常要求基金董事會40％以上的成員是不能來自于基金的特殊關(guān)系人、它的投資顧問，或它的主承銷人。這些獨立董事是基金持有人利益的監(jiān)察人，并對投資顧問和基金的其他特殊關(guān)系人形成制衡作用。

陸一特別指出，美國相關(guān)法律對于基金運作中的利益沖突的防范值得我們借鑒。在美國的相關(guān)法律中有關(guān)投資公司利益沖突的防止和管制，基本上是由一系列條文禁止各種類型的不當交易構(gòu)成，除非由證監(jiān)會以個別命令或行政命令的方式允許(或豁免)這種交易。一般來說，這種禁止的交易類型，適用的范圍不僅包括基金與基金的關(guān)系人之間的交易，而且還包括基金與基金關(guān)系人的關(guān)系人之間的交易。

尤其值得關(guān)注的是有關(guān)反詐欺行為的規(guī)定?！?940年投資顧問法》第206條規(guī)則禁止從事投資顧問業(yè)務(wù)《相當于我國的基金資產(chǎn)實際管理操作業(yè)務(wù)》時，對重要事實作不實陳述或省略某些重要事實的陳述以致產(chǎn)生誤導(dǎo)，或有其他詐欺行為或做法。此外，由于投資顧問(類似于中國的基金管理公司)在法律性質(zhì)上，屬于受托人性質(zhì)，因而投資顧問對其客戶負有完整的忠實義務(wù)，且除非得到客戶同意，否則不得從事與客戶利益相抵觸的行為。美國聯(lián)邦最高法院曾認為，依據(jù)《1940年投資顧問法》第206條規(guī)則，投資顧問對其客戶負有最善意、誠信及完全且充分公開所有重要事實，以及避免誤導(dǎo)客戶的義務(wù)。值得注意的是，《1940年投資顧問法》第206條規(guī)則適用于所有符合該法所述投資顧問定義的個人及公司，不論他是否已向證管會(SEC)注冊。由此可知，美國的相關(guān)法律特別重視防止投資顧問對客戶《基金持有人》的詐欺行為，也對政府監(jiān)管部門提出了超常的責任要求。