[摘要] 2006年6月29日《中華人民共和國刑法修正案（六）》頒布，新設(shè)立了“枉法仲裁罪”，該罪名的規(guī)定是我國對于商事仲裁的刑事規(guī)制的最新發(fā)展，符合商事仲裁發(fā)展的價值要求和目前我國商事仲裁實踐中的現(xiàn)實需要，但是遺憾的是，刑法修正案（六）第二十條之所謂“枉法仲裁”的規(guī)定卻沒有很好地表現(xiàn)這一初衷，反而呈現(xiàn)出刑法不當(dāng)擴張的突出表現(xiàn)，呈現(xiàn)出以刑法為代表的公權(quán)力對民事自治原則的侵害態(tài)勢。

[關(guān)鍵詞] 商事仲裁 枉法行為 枉法仲裁罪 刑事對策

2006年6月29日第十屆全國人大常務(wù)委員會第二十二次會議通過了《中華人民共和國刑法修正案（六）》（以下簡稱“刑法修正案（六）”），該修正案修正了原有刑法不合適的規(guī)定，對于我國社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展具有重要意義。尤其該修正案（六）第二十條規(guī)定“依法承擔(dān)仲裁職責(zé)的人員，在仲裁活動中故意違背事實和法律作枉法裁決，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑”引起了廣泛關(guān)注，并引發(fā)了關(guān)于商事仲裁的刑事規(guī)制的探討。我們認(rèn)為，“枉法仲裁罪”設(shè)立的初衷符合商事仲裁發(fā)展的價值要求和目前我國商事仲裁實踐中的現(xiàn)實需要，但是遺憾的是，該修正案第二十條之所謂“枉法仲裁”的規(guī)定卻沒有很好地表現(xiàn)這一初衷，反而呈現(xiàn)出刑法不當(dāng)擴張的突出表現(xiàn)，呈現(xiàn)出以刑法為代表的公權(quán)力對民事自治原則的侵害之態(tài)勢。無論是從刑事理念出發(fā)，還是從維護仲裁事業(yè)健康發(fā)展出發(fā)，對該條規(guī)定予以反思審視都是必要且有益的。

一、關(guān)于“枉法仲裁罪”法律條文的探討

仲裁是仲裁員憑借其專業(yè)知識，以公斷人的身份為當(dāng)事人解決爭議提供具有民間性質(zhì)的服務(wù)。為保證仲裁員能夠公平合理地為當(dāng)事人解決爭端，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，進而提高仲裁的聲譽，從而保證仲裁事業(yè)的健康發(fā)展，對仲裁員課以一定的法律責(zé)任，以追究其嚴(yán)重違法行為是必要的。目前我國僅針對仲裁裁決發(fā)生錯誤后提供了一定的救濟途徑，而缺乏避免仲裁裁決發(fā)生錯誤、甚至枉法仲裁的有效途徑。通過刑事立法追究仲裁員的嚴(yán)重違法行為，確保其公正斷案，符合目前我國仲裁實踐中的現(xiàn)實需要。

但從我國《刑法修正案（六）》第二十條規(guī)定來看，關(guān)于“枉法仲裁”的規(guī)定有以下缺陷：

第一，枉法仲裁罪的行為要件不符合仲裁法律適用的基本原則。《刑法修正案（六）》第二十條規(guī)定，枉法仲裁罪的行為要件是“故意違背事實和法律作枉法仲裁”。首先，仲裁的性質(zhì)要求仲裁員在適用法律時具有較大的自由裁量權(quán)，法律不應(yīng)過度干涉。就仲裁性質(zhì)而言，仲裁具有強烈的民間性，當(dāng)事人意思自治是其根本原則?！吨腥A人民共和國仲裁法》（以下簡稱“我國《仲裁法》”）第七條規(guī)定，“仲裁應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實，符合法律規(guī)定，公平合理地解決糾紛?！敝俨脝T在審理、裁決仲裁案件時，在法律適用方面應(yīng)當(dāng)具有比法官更大的自由裁量權(quán)，不應(yīng)為法律過度干涉。其次，仲裁員在適用法律時具有較大的自由裁量權(quán)符合仲裁法律適用的需要和趨勢。法律適用包括了對程序問題的法律適用和對實體問題的法律適用。在國際商事仲裁的非內(nèi)國化趨勢下，仲裁庭不依據(jù)任何國家的仲裁法進行仲裁已經(jīng)成為現(xiàn)實。

第二，枉法仲裁罪不符合國際法原則?！缎谭ㄐ拚福返诙畻l規(guī)定，枉法仲裁罪的行為是犯罪主體故意違背法律，但這里的法律指稱不明。首先，第二十條所稱“法律”是否包括外國法律？由于此罪名系由我國檢察機關(guān)提起公訴、我國法院予以審判，因此我國司法機關(guān)將必須對外國法律作出解釋，以證明被告人是否違背外國法律。然而，各國法律均由各國立法機關(guān)制定并解釋，系各國司法主權(quán)的體現(xiàn)，任何國家無權(quán)干涉。由我國司法機關(guān)對外國法律作出解釋存在侵犯他國司法主權(quán)之嫌，可能違背國際法基本原則。其次，若第二十條所稱“法律”包括外國法律，則仲裁員違背外國法作出裁決的行為是否足以使其受到刑事處罰？就各國一般的司法實踐而言，體現(xiàn)外國國家權(quán)力的外國判決，如刑事判決或其他帶有懲罰性質(zhì)的判決，在內(nèi)國一般是不予以執(zhí)行的。而《刑法修正案（六）》第二十條卻以刑罰確保外國民商事法律在中國的執(zhí)行，在邏輯上顯然無法自圓其說，也違背了國際社會的一般做法，更有侵犯他國司法主權(quán)之嫌。

第三，枉法仲裁罪不能杜絕違背事實、法律裁決的行為。在確認(rèn)被告人故意違背事實、法律枉法仲裁時，其中最為重要的直接證據(jù)必然是裁決書的內(nèi)容。司法機關(guān)必須通過對裁決書的事實認(rèn)定和法律適用兩部分的審查，方能確定被告人的行為是否符合枉法仲裁罪的行為要件。然而，我國《仲裁法》第五十四條規(guī)定，“裁決書應(yīng)當(dāng)寫明仲裁請求、爭議事實、裁決理由、裁決結(jié)果、仲裁費用的負擔(dān)和裁決日期。當(dāng)事人協(xié)議不愿寫明爭議事實和裁決理由的，可以不寫。”換言之，并非所有裁決書都有事實認(rèn)定和法律適用部分。針對此類裁決，一方面無法徹底排除違背事實、法律進行裁決的可能性，但另一方面司法機關(guān)又很難證明存在上述情況，則此規(guī)定的實現(xiàn)形同虛設(shè)。

二、關(guān)于“枉法仲裁罪”對商事仲裁事業(yè)影響的探討

《刑法修正案（六）》第二十條的規(guī)定由于在行為主體、行為方式、主觀要件等方面具有相當(dāng)?shù)奶囟ㄐ?，因而在客觀上將對我國的仲裁事業(yè)產(chǎn)生較大的影響。

第一，枉法裁決罪將變相地賦予法院對仲裁案件進行全面的實體審查的權(quán)力，動搖仲裁制度的基礎(chǔ)。

我國《仲裁法》規(guī)定，法院對國內(nèi)仲裁有權(quán)通過撤銷程序和不予執(zhí)行程序?qū)χ俨貌脹Q予以實體審查，但對涉外仲裁裁決則只能進行程序?qū)彶?。然而枉法裁決罪的主體是所有“依法承擔(dān)仲裁職責(zé)的人員”，亦即包括了在涉外仲裁中承擔(dān)仲裁職責(zé)的人。由于必須對案件的實體內(nèi)容予以審查方能確定判斷被告人是否“故意違背事實和法律作枉法裁決”，因此即使在涉外仲裁中法院也將有權(quán)對仲裁案件的事實認(rèn)定、法律適用直至裁決進行全面的實體審查，與將仲裁案件重新審理一次幾乎沒有區(qū)別。這與目前各國限制法院對仲裁的干涉、給予仲裁自主權(quán)的趨勢背道而馳，更在實際上導(dǎo)致引起仲裁裁決的不確定性，破壞了仲裁“一裁終局”的根本制度。因而當(dāng)事人既無法援引訴訟的二審程序來直接針對裁決內(nèi)容要求改判，卻又要面對在冗長的追訴程序之后，原裁決因仲裁員獲罪而被撤銷的可能。仲裁案件由此懸而不決，當(dāng)事人爭議得不到及時解決，違背了仲裁高效的價值要求。相比之下，反而可能是訴訟程序更為穩(wěn)定和高效，仲裁的優(yōu)勢喪失殆盡。

第二，枉法裁決罪將導(dǎo)致仲裁員由于擔(dān)心受到刑事處罰而不能自由地運用其專業(yè)知識提供仲裁服務(wù)。

仲裁制度的重要特點是專家公斷，即仲裁員運用其專業(yè)知識為當(dāng)事人提供仲裁服務(wù)，避免了在某些專業(yè)技術(shù)含量較高的案件中，作為專業(yè)技術(shù)缺乏的法官難以駕馭案件審理的情形的出現(xiàn)，從而確保了仲裁的專業(yè)性和科學(xué)性。為了保證仲裁員能夠自由地運用其專業(yè)知識裁決案件而不受任何不當(dāng)干涉，有的國家甚至制定了仲裁員的完全免責(zé)制度。如在美國，仲裁員的免責(zé)制度可以上溯到1800年代，而在第九巡回法庭判決的Wasyl， Inc. v. First Boston Corp和第六巡回法庭判決的Corey v. New York Stock Exchange后，仲裁員的完全免責(zé)制度則被徹底確立。枉法裁決罪的確立將作為專家的仲裁員的所有決定放在了非專家的法官的顯微鏡下，并由后者決定前者的決定是否正確，從而作為對前者課以刑罰的依據(jù)，這顯然是不合理的，將導(dǎo)致仲裁失去專業(yè)性的特點而成為另一個訴訟程序，仲裁存在的意義也將不復(fù)存在。

三、商事仲裁枉法行為的刑事規(guī)制之重構(gòu)

從世界上關(guān)于對商事仲裁中“枉法仲裁”行為的處置來看，大多數(shù)的國家或地區(qū)沒有對“枉法仲裁”行為作出專門的界定，甚至相當(dāng)多的國家或地區(qū)回避了這一問題，其原因即在于前文所述尊重仲裁的基本原則與民事慣例，即使有某些國家或地區(qū)對仲裁中出現(xiàn)的“不當(dāng)仲裁”或者“不合理仲裁”作出了一定的規(guī)定，也往往將其歸為較為籠統(tǒng)的“仲裁員責(zé)任”予以認(rèn)定；還有國家或地區(qū)沒有針對不當(dāng)仲裁專門創(chuàng)設(shè)單獨罪名，而是將其行為分解為賄賂罪、偽造文書罪、偽證罪等?？傮w上關(guān)于仲裁員的責(zé)任問題，在世界各國立法實踐中目前主要有兩大對立的主張：其一，主張仲裁員應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任；其二，主張仲裁員象法官一樣享有豁免權(quán)；其三，近年來為調(diào)和兩種主張的矛盾，出現(xiàn)了一種折衷主張，即“有限仲裁豁免論”。

就“枉法仲裁”的行為方式而言，其行為所表現(xiàn)出來的外在客觀形態(tài)還可能同時觸犯其他刑法罪名，從這個意義上，如何處理好“枉法裁決罪”與其他刑法罪名的競合將是未來的難點。根據(jù)刑法修正案（六）第二十條的規(guī)定，枉法仲裁罪指的是“依法承擔(dān)仲裁職責(zé)的人員，在仲裁活動中故意違背事實和法律作枉法裁決，情節(jié)嚴(yán)重的行為”，可以看出：刑法修正案（六）對于“枉法裁決”行為并沒有作出明確的界定，所謂“在仲裁活動中故意違背事實和法律作枉法裁決”實質(zhì)上是“枉法仲裁”行為的后果，而不是“枉法仲裁”行為本身。究竟哪些屬于“枉法仲裁”行為呢？我們認(rèn)為主要包括以下方面：第一，利用仲裁機會獲取非法物質(zhì)利益，包括利用仲裁機會，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有仲裁費用及其孳息等財物；利用仲裁機會，索取當(dāng)事人及其代理人的財物；利用仲裁機會，非法收受當(dāng)事人及其代理人的財物，為其謀取利益；違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費歸個人所有；第二，妨害仲裁程序，包括：涂改、隱匿、偽造、偷換或者故意毀滅證據(jù)；以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證；使用暴力等非法手段逼取證人證言；故意違法侵犯或者剝奪當(dāng)事人及其他仲裁參與人的程序權(quán)利；第三，故意泄漏仲裁信息，包括：向當(dāng)事人及其關(guān)系人泄露仲裁案件具體內(nèi)容；泄露當(dāng)事人的商業(yè)秘密。從以上列舉的行為方式可見，“枉法仲裁罪”往往與商業(yè)受賄罪職務(wù)侵占罪、侵犯商業(yè)秘密罪、妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪等罪名產(chǎn)生競合。

為了更科學(xué)地認(rèn)定“枉法仲裁罪”，促進我國仲裁事業(yè)的發(fā)展，需要對“枉法仲裁罪”作出一定的重構(gòu)，可行的選擇如下列舉：

第一，可以由全國人大常委會對該條規(guī)定作出補充規(guī)定，將其從“瀆職罪”章中轉(zhuǎn)移走，放置于更合適的位置。同時明確其構(gòu)成要件，限制“枉法仲裁罪”的主體范圍，防止擴大化；明確其行為方式，處理好與其他相關(guān)法條的競合關(guān)系。當(dāng)然，對于立法機關(guān)而言，一個法條剛剛制定完成，隨即對其進行補充或者修改，并不是件容易的事情，但是這未嘗不是立法嚴(yán)肅的有力表現(xiàn)。

第二，為了司法實踐中便于操作，可由最高人民法院對“枉法仲裁”案件具體使用法律問題作出司法解釋，明確解釋“依法承擔(dān)仲裁職責(zé)的人員”的范圍，明確解釋“仲裁活動”的范圍，明確解釋“違背事實和法律作枉法裁決”的行為方式，明確解釋“情節(jié)嚴(yán)重”的具體情況。防止司法實踐中對于此類案件的把握不清，損害仲裁事業(yè)的發(fā)展。

第三，以上是從刑事實體法上進行的重構(gòu)，另一選擇還可以在刑事程序法上予以重構(gòu)，建議由立法機關(guān)將“枉法仲裁罪”列為原則上由當(dāng)事人告訴才處理的案件，將“枉法仲裁罪”的追究權(quán)交給仲裁當(dāng)事人，這既保證了打擊枉法仲裁行為的及時性，又可以保障仲裁當(dāng)事人的民事自治權(quán)利，還可以維護獨立合法的開展仲裁活動。

參考文獻:

[1]宋連斌:《比照適用抑或特別規(guī)定：從國際商事仲裁的法律適用談起——兼及中國國際私法立法及研究的“訴訟中心主義”》，《人大復(fù)印資料——國際法學(xué)》2005年第1期，第51頁。

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