[摘 要] 當(dāng)今，金融國際化、全球化的趨勢不斷發(fā)展，資本的全球化自由流動趨勢繼續(xù)加強，金融業(yè)國際化的迅猛發(fā)展對世界經(jīng)濟、貿(mào)易和金融的發(fā)展產(chǎn)生了巨大的積極作用?？鐕y行作為金融全球化的中堅力量，越來越成為世界經(jīng)濟與市場交易的重要組成部分。不論是資本的國際化與金融創(chuàng)新，還是銀行業(yè)務(wù)的交叉與金融網(wǎng)絡(luò)化的發(fā)展，都離不開跨國銀行的作用，也正因為跨國銀行在金融業(yè)中的特殊地位，跨國銀行又成為金融風(fēng)險發(fā)生的最為集中的地方。在我國經(jīng)濟日益高度融入世界經(jīng)濟的浪潮中，中國金融業(yè)的國際化和跨國銀行的大量涌入是歷史必然的選擇。因此，加強對跨國銀行監(jiān)管制度的研究，從法律上為跨國銀行的發(fā)展和交易安全提供制度保障、防止跨國銀行風(fēng)險，是我國金融與法學(xué)研究的一項永恒課題。

[關(guān)鍵詞] 跨國銀行 監(jiān)管 金融 現(xiàn)代化

一、跨國銀行的法律特征

關(guān)于跨國銀行的定義，存在多種觀點。觀點一認(rèn)為“跨國銀行是以國際業(yè)務(wù)為主并采取跨國經(jīng)營方式的銀行。” 觀點二認(rèn)為“跨國銀行必定是在注冊地之外的國家或地區(qū)同時設(shè)有若干分支機構(gòu)的商業(yè)性金融機構(gòu)?！?觀點三借鑒聯(lián)合國跨國公司曾經(jīng)提出過的定義，“跨國銀行是至少在五個國家或地區(qū)設(shè)有分支機構(gòu)或附屬機構(gòu)的銀行” ，或稍加變通，例如認(rèn)為“跨國銀行指世界級的大銀行在全球范圍內(nèi)五個或五個以上國家和地區(qū)設(shè)有分支機構(gòu)和附屬機構(gòu)，進行廣泛活動的金融組織?！?或者認(rèn)為“跨國銀行必須要在六個以上的國家或地區(qū)設(shè)有機構(gòu)?！庇^點四認(rèn)為“只要一國銀行跨出本國國境在境外進行活動或經(jīng)營的即屬跨國銀行。” 筆者認(rèn)為，觀點一未能明示跨國銀行的主體資格的復(fù)雜性及其內(nèi)部統(tǒng)一性，觀點二回避了銀行海外業(yè)務(wù)的比重問題，觀點三僅僅突出了機構(gòu)數(shù)量，觀點四僅僅強調(diào)了跨國性，都有所不足。筆者贊同以下觀點“跨國銀行是指在兩個或兩個以上的國家或地區(qū)設(shè)有分支機構(gòu)或附屬機構(gòu)，從事國際貨幣信用經(jīng)營，境外業(yè)務(wù)占有一定比例，并在一個決策機構(gòu)下進行經(jīng)營活動的銀行。” 這一定義，明確了跨國銀行的跨國性、主體資格的復(fù)雜性及其內(nèi)部統(tǒng)一性以及海外業(yè)務(wù)的比重屬性，是一個表述精煉，較為可取的定義。

二、跨國銀行發(fā)展引起的監(jiān)管問題

跨國銀行大規(guī)模的發(fā)展，在國際金融市場上發(fā)揮著愈來愈大的作用。近20年來，跨國銀行發(fā)展給監(jiān)管帶來許多新問題主要表現(xiàn)有：

1.跨國銀行在金融自由化 浪潮下如魚得水，興風(fēng)作浪，增加了金融風(fēng)險與國際金融市場不穩(wěn)定因素。自20世紀(jì)80年代以來，西方銀行業(yè)出現(xiàn)了加速下滑的趨勢。銀行信用級別降低，銀行收益狀況惡化，大量裁員，資產(chǎn)質(zhì)量惡化，貸款風(fēng)險增加。90年代以來出現(xiàn)了一系列銀行倒閉和兼并浪潮，加劇了世界經(jīng)濟、金融動蕩，例如國際商業(yè)信貸銀行破產(chǎn)、巴林銀行倒閉；而跨國銀行的兼并則顯現(xiàn)了巨型化的特征，1995年大通曼哈頓與美華的合并涉及金額逾百億美元，就算是較大的并購了；1996年三菱銀行與東京銀行合并后總資產(chǎn)高達6960億美元；1997年瑞士銀行和瑞士聯(lián)合銀行合并后總資產(chǎn)也達5921億美元，1998年德意志銀行收購美國信孚時，總資產(chǎn)超過8200億美元，同年美國國民銀行和美洲銀行合并，涉及總資產(chǎn)5700億美元；1999年日本興業(yè)銀行、第一勸業(yè)和富士銀行宣布合并時總資產(chǎn)達到12000億美元；2000年4月東京三菱銀行和三菱信托銀行宣布合并，涉及總資產(chǎn) 8413億美元；2000年9月美國大通銀行出資360億美元收購JP摩根。巨型兼并案的增多甚至引起了反壟斷當(dāng)局的關(guān)注，例如美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會主席羅伯特?比托夫斯基在美國國會作證時就指出，令聯(lián)邦貿(mào)易委員會擔(dān)心的并不是兼并案件數(shù)量增多，而是巨型兼并案件的不斷增加。

2.跨國銀行層出不窮的金融創(chuàng)新?！敖鹑趧?chuàng)新與金融監(jiān)管是一隊矛盾體。金融發(fā)展史表明，創(chuàng)新與監(jiān)管是金融業(yè)發(fā)展的永恒主題。監(jiān)管——創(chuàng)新——再監(jiān)管——再創(chuàng)新，由此推動金融業(yè)不斷向前發(fā)展?！?/p>

3.跨國銀行監(jiān)管的國際協(xié)調(diào)。由于各國法規(guī)對跨國銀行的監(jiān)管存在著差別，客觀上就存在國際監(jiān)管合作的需要，在 WTO 法律框架內(nèi)，有關(guān)金融的國際協(xié)調(diào)主要體現(xiàn)在《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）中。但在跨國銀行監(jiān)管方面，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）的作用不及《巴塞爾協(xié)議》。1974年兩家著名的跨國銀行前聯(lián)邦德國赫爾斯塔銀行（Herstatt Bank）和美國的富蘭克林國民銀行（Franklin NationalBank）相繼倒閉，促使各國金融當(dāng)局加強跨國銀行監(jiān)管的國際合作，十國集團于1974年底成立了巴塞爾銀行監(jiān)管委員會。該委員會自成立以來，以跨國銀行的風(fēng)險監(jiān)管為核心，先后制定、達成了一系列原則和協(xié)議，例如《對銀行國外機構(gòu)監(jiān)管原則》（1975）、修改后的《對銀行國外機構(gòu)監(jiān)管原則》（1983）、《統(tǒng)一資本計量與資本標(biāo)準(zhǔn)的國際協(xié)議》（1988）、《國際銀行監(jiān)管最低標(biāo)準(zhǔn)法》（1992）、《對跨國銀行有效監(jiān)管的核心原則》（1997）。其中前三個文件習(xí)慣上被稱為《巴塞爾協(xié)議》，或稱巴塞爾第一、第二、第三協(xié)議。最為著名的就是 1988年發(fā)布的《統(tǒng)一資本計量與資本標(biāo)準(zhǔn)的國際協(xié)議》。88年資本協(xié)議自發(fā)布以來，經(jīng)過了多次的補充和修正，新的巴塞爾協(xié)議最終有效文本將于今年公布，2006年底開始正式生效，離現(xiàn)在還有３年多的時間。《巴塞爾協(xié)議》“盡管不具有國際法的效力，但許多國家的金融監(jiān)管當(dāng)局和金融業(yè)已把它作為一種公認(rèn)的經(jīng)營準(zhǔn)則”， 它已成為國際間各國政府對跨國銀行監(jiān)管進行國際協(xié)調(diào)的經(jīng)典之作。

三、 對外資金融機構(gòu)監(jiān)管存在的不足

我國對外資銀行的監(jiān)管已取得了一定成績，但也存在以下不足

1.對外資銀行監(jiān)管的原則不明確。目前，外資銀行在我國同時享受“超國民待遇”與“非國民待遇”。外資銀行與內(nèi)資銀行在政策上的不平等性主要表現(xiàn)在稅收和業(yè)務(wù)范圍上。在稅收上，外資銀行享受超國民待遇。稅率方面，國有商業(yè)銀行統(tǒng)一征收33％的所得稅和 8％的營業(yè)稅，外資銀行則享有優(yōu)惠稅率或零稅率。在一些中間業(yè)務(wù)中，中外資銀行所享受的待遇也有很大差異。非國民待遇主要體現(xiàn)在本幣業(yè)務(wù)上，國家對此在資產(chǎn)規(guī)模、經(jīng)營條件、服務(wù)對象上對外資銀行做出了嚴(yán)格限定。對外資銀行準(zhǔn)入的審批程序繁雜不透明，只規(guī)定了行政審批程序，沒有司法審查手段的救濟。

2.外資銀行監(jiān)管法規(guī)體系還不完善。首先體現(xiàn)在，《中國人民銀行法》對外資銀行的監(jiān)管未做出特別的法律規(guī)定，使外資銀行專門立法在《中國人民銀行法》中缺乏必要的基本法依據(jù)。其次，《商業(yè)銀行法》與《條例》相互關(guān)系不夠明確，法律規(guī)范中存在的漏洞體現(xiàn)在對外資銀行監(jiān)管的業(yè)務(wù)范圍、資本標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)部管理制度、信息披露等方面的評估缺乏配套規(guī)定，使監(jiān)管工作難于操作，各地對外資銀行監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)不一。最后，《中國人民銀行法》和《商業(yè)銀行法》本身監(jiān)管立法的不完善也造成了對外資銀行保密規(guī)定、存款保險制度、最后貸款制度、銀行接管制度等問題的監(jiān)管缺乏法律依據(jù)

四、 完善對外資金融機構(gòu)監(jiān)管的立法建議

1.“總則”性質(zhì)內(nèi)容的完善

(1)關(guān)于外資銀行監(jiān)管立法的目標(biāo)

各國對外資銀行監(jiān)管立法的價值取向源于對監(jiān)管價值目標(biāo)的認(rèn)識，從各國立法實踐來看，對外資銀行監(jiān)管的目標(biāo)主要有：構(gòu)建安全的金融體系、保護存款人和投資者的利益、促進金融業(yè)開展公平競爭、提升金融運行效率等。上述目標(biāo)在一國不同的歷史時期可以有不同的側(cè)重。以美國為例，20世紀(jì)30年代的大危機時，監(jiān)管目標(biāo)致力于維持安全的金融體系、保護存款人和投資者的利益。70年代過度嚴(yán)格的金融監(jiān)管導(dǎo)致金融機構(gòu)效率下降和發(fā)展困難，監(jiān)管目標(biāo)開始重新注重金融運行效率。90年代則發(fā)展到有效控制風(fēng)險、注重安全和效率平衡?！督鹑诜?wù)現(xiàn)代化法》出臺后，“現(xiàn)在又發(fā)展到了為增強競爭力而監(jiān)管”。

考慮到我國金融業(yè)的現(xiàn)狀，入世背景下外部的經(jīng)濟、金融形勢，目前我國對外資銀行監(jiān)管立法的目標(biāo)定位上仍然要把構(gòu)建安全的金融體系放在首位。這是因為，首先，包括美國在內(nèi)的發(fā)達國家和發(fā)展中國家的歷史已反復(fù)證明，沒有金融安全就沒有國家的經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定。其次，優(yōu)先配置“安全”目標(biāo)仍然是當(dāng)今世界各國金融監(jiān)管立法最普遍的作法。最后，我國的金融安全已經(jīng)承受了內(nèi)外雙重風(fēng)險的壓力，在內(nèi)我國已出現(xiàn)10多起問題金融機構(gòu)退出市場事件，客觀上存在發(fā)生銀行危機的可能；在外，入世背景下，面臨跨國銀行從國際金融市場傳導(dǎo)而來的金融風(fēng)險：例如產(chǎn)生資金漏出，外資銀行把在我國的資金調(diào)出境外，完全放棄對我國營運資金的使用權(quán)（即把資金存放在總行或存放在我國境外的銀行），靠“吃利息”盈利；例如沖擊我國的貨幣政策，因為外資銀行的業(yè)務(wù)是世界范圍的，它的外匯業(yè)務(wù)會影響我國外匯的收支平衡和國內(nèi)貨幣供給，導(dǎo)致中央銀行宏觀調(diào)控難度增大，管理更復(fù)雜

(2)關(guān)于外資銀行監(jiān)管的立法原則

各國由于各自的經(jīng)濟、文化、法律等條件不同，對外資銀行監(jiān)管奉行不同的政策性原則。基本上有三種政策性的監(jiān)管原則，即保護主義原則、互惠原則和國民待遇原則。保護主義原則是指對外資銀行監(jiān)管意在保護本國銀行業(yè)，使其免受外資銀行的干擾和控制，有限開放甚至不開放本國銀行業(yè)市場?；セ菰瓌t是以對等互惠的政策和措施來對待外資銀行，即東道國是否對外資銀行開放本國市場，取決于該外國銀行的母國是否對東道國的銀行也開放了同樣的市場。國民待遇原則又稱公平競爭原則，其核心內(nèi)容是東道國對外國人(包括自然人和法人)在特定事項上給予本國人一樣的待遇，在外資銀行上，體現(xiàn)為外資銀行和東道國銀行享有平等待遇，接受與本國銀行一樣的監(jiān)督措施。

(3)關(guān)于監(jiān)管理念的調(diào)整

在全球金融業(yè)由分業(yè)格局向混業(yè)格局演變的過程中，機構(gòu)監(jiān)管理念逐漸被功能監(jiān)管理念取代。由于外資銀行實行混業(yè)經(jīng)營，我國對外資銀行監(jiān)管的理念也必須逐步實現(xiàn)這一調(diào)整，以應(yīng)對入世條件下的現(xiàn)實需要。依據(jù)機構(gòu)監(jiān)管理念，監(jiān)管機構(gòu)按照金融機構(gòu)的類型來設(shè)置，不同的監(jiān)管機構(gòu)分別監(jiān)管不同的金融機構(gòu)，某一類別的監(jiān)管機構(gòu)無權(quán)干預(yù)其他類別金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動。但在混業(yè)經(jīng)營的大趨勢下，不同金融機構(gòu)之間的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)界限日漸模糊，這種監(jiān)管模式因權(quán)責(zé)不清必然造成監(jiān)管真空或多重監(jiān)管。當(dāng)然，混業(yè)經(jīng)營改變的不是金融體系的基本功能，它改變的只是功能的實現(xiàn)形式——這種組織形式比分業(yè)更富有效率。

因此，如果轉(zhuǎn)而依據(jù)金融業(yè)務(wù)的功能來設(shè)置專門的監(jiān)管機構(gòu)，監(jiān)管各種不同的業(yè)務(wù)，就可明確金融產(chǎn)品的監(jiān)管歸屬，避免原有監(jiān)管模式的弊端。這就是功能監(jiān)管理念的核心。與機構(gòu)監(jiān)管相對比，功能監(jiān)管有如下優(yōu)點：1.超前性和可預(yù)見性。因為它不像前者那樣把現(xiàn)有的金融機構(gòu)看作是給定不變的，它只關(guān)注如何最有效率的實現(xiàn)金融體系的基本功能，制度結(jié)構(gòu)的變化并不會妨礙監(jiān)管目標(biāo)的實現(xiàn)，故它有利于金融創(chuàng)新。2.由于金融體系的基本功能基本不變，按照功能要求設(shè)計的監(jiān)管規(guī)則更具有連續(xù)性和一致性，無須隨制度結(jié)構(gòu)的變化而變化，從而能靈活適應(yīng)不同的制度環(huán)境，有利于金融監(jiān)管的國際合作。3.由于它的連續(xù)性和一致性，減少了金融機構(gòu)的“監(jiān)管套利”的機會主義行為，該行為浪費資源，降低監(jiān)管效率。當(dāng)然，由于混業(yè)環(huán)境下交易結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性，外部監(jiān)管所需的信息成本將明顯增加，為提高功能監(jiān)管的效能，還需加強金融機構(gòu)的信息披露的自律監(jiān)控。

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