[摘要] 在現(xiàn)代社會，信息的地位日益重要。作為市場領(lǐng)域內(nèi)的一種特殊信息，商業(yè)秘密具有極為重要的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。因此，各國反不正當(dāng)競爭法幾乎毫不例外地將侵犯商業(yè)秘密的行為，作為防范和打擊的一個(gè)重點(diǎn)。本文從商業(yè)秘密的概念、構(gòu)成要件、侵害商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式，以及對侵害商業(yè)秘密的法律規(guī)制等方面進(jìn)行闡述。

[關(guān)鍵詞] 商業(yè)秘密 構(gòu)成要件 表現(xiàn)形式 法律規(guī)制

在知識經(jīng)濟(jì)界臨時(shí)代，特別是智力成果日益商品化、產(chǎn)業(yè)化和國際化的情況下，確立保護(hù)商業(yè)秘密的法律制度十分重要。在激烈的商戰(zhàn)中，商業(yè)秘密已逐漸成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)，且網(wǎng)絡(luò)傳輸也給商業(yè)秘密保護(hù)帶來了一些新問題，因而各國都很重視商業(yè)秘密的法律保護(hù)，商業(yè)秘密已成為整個(gè)國際社會日益關(guān)注和重視的問題。

一、商業(yè)秘密的概念及構(gòu)成要件

1.商業(yè)秘密的概念

依據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，商業(yè)秘密是指一切不為公眾所知悉，具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值和實(shí)用價(jià)值，且權(quán)利人已采取了保密措施的經(jīng)營信息和技術(shù)信息。依據(jù)各國的規(guī)定，商業(yè)秘密主要包含以下三類：一是技術(shù)秘密，指人們從經(jīng)驗(yàn)中或技藝中得來的，能在實(shí)踐中特別是在工業(yè)中應(yīng)用的技術(shù)信息、技術(shù)數(shù)據(jù)或技術(shù)知識。技術(shù)秘密一般不能獨(dú)成一體，而只能依附于某項(xiàng)專利或公開的技術(shù)，作為事實(shí)主要技術(shù)時(shí)比被的經(jīng)驗(yàn)性技巧。二是經(jīng)營秘密，指具有秘密性質(zhì)的經(jīng)營管理方法及與經(jīng)營管理方法密切相關(guān)的信息和情報(bào)，如推銷計(jì)劃、客戶名單、產(chǎn)品價(jià)格、銷售網(wǎng)絡(luò)、招標(biāo)投標(biāo)的標(biāo)底等資料。三是管理秘密，指組織生產(chǎn)和經(jīng)營管理的秘密，特別是合理有效地管理各部門、各行業(yè)之間相互合作與協(xié)作，使生產(chǎn)與經(jīng)營有效運(yùn)行的經(jīng)驗(yàn)性信息，如管理模式、公共技巧等。其中，技術(shù)竅是一種技術(shù)革新的成果，甚至是發(fā)明創(chuàng)造，是花費(fèi)了創(chuàng)造人的智力勞動和時(shí)間的成果。同時(shí)，有些國家則把管理秘密納入技術(shù)秘密或經(jīng)營秘密之中，并不作為單獨(dú)的一種類別。

2.商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

商業(yè)秘密的構(gòu)成要件目前有兩種說法，即：三性說（秘密性、價(jià)值性、保密性）和四性說（秘密性、價(jià)值性、實(shí)用性、保密性），本文主張三性說，即：秘密性、商業(yè)價(jià)值性和保密性。

(1)秘密性。這里的秘密性是指不為公眾所知悉，或者未被通常從事有關(guān)該信息工作之領(lǐng)域的人們所普遍了解或容易獲得，這是商業(yè)秘密的本質(zhì)特征。可以從以下三個(gè)方面來把握:一是商業(yè)秘密的秘密性是相對的。這里的相對僅指不為權(quán)利人以外的其他人以違反誠信原則的方式而知悉。如違反合同約定、違反單位保密規(guī)定等。若權(quán)利人將自己的商業(yè)秘密告知參加使用這種秘密的人或認(rèn)為能夠保守此秘密的人等等，這些情況都不影響商業(yè)秘密的秘密性。用正當(dāng)合法手段獲取商業(yè)秘密，也不構(gòu)成對商業(yè)秘密的侵害。二是商業(yè)秘密要具有一定的新穎性，不能把公共領(lǐng)域內(nèi)的信息當(dāng)作自己的商業(yè)秘密。比如有獎銷售活動，一般人都懂得這種營銷手段，通常情況下是不能作為商業(yè)秘密的，但有獎銷售具體的操作細(xì)節(jié)，如時(shí)間、獎勵方式等，仍然具有秘密性，一旦被競爭對手知道，公司的促銷效果就難以達(dá)到，這種營銷手段的具體操作細(xì)節(jié)具有新穎性，是可以作為商業(yè)秘密來保護(hù)的。三是商業(yè)秘密是不能從公開渠道直接獲取的。所謂不能從公開渠道獲取，實(shí)質(zhì)上是要求商業(yè)秘密不能向社會公開，也就是說不能向不特定的人員透漏，向特定的負(fù)有保密義務(wù)的人員公開不是向社會公開。

(2)商業(yè)價(jià)值性。商業(yè)價(jià)值性是指商業(yè)秘密能通過現(xiàn)在或?qū)淼氖褂媒o權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)價(jià)值和競爭價(jià)值。需要指出的是，這里所講的價(jià)值既包括現(xiàn)實(shí)價(jià)值也包括潛在價(jià)值。因此，不管是現(xiàn)實(shí)的可直接使用的商業(yè)秘密，還是正在研究、試制、開發(fā)中而具有潛在的、可預(yù)期的價(jià)值的信息，也不管是對生產(chǎn)、銷售、研究、開發(fā)等生產(chǎn)經(jīng)營活動直接有用的信息，還是在生產(chǎn)經(jīng)營中有利于節(jié)省費(fèi)用、提高經(jīng)營效率的信息，如某些失敗的技術(shù)研究資料和經(jīng)營信息等，對權(quán)利人改進(jìn)科學(xué)實(shí)驗(yàn)或者經(jīng)營思路具有重要價(jià)值，對競爭對手也十分重要，其本身蘊(yùn)涵著潛在的經(jīng)濟(jì)利益，可以帶來競爭優(yōu)勢，都屬于商業(yè)秘密。

(3)保密性。保密性是商業(yè)秘密所具有的本質(zhì)屬性，是商業(yè)秘密得以存在的保證，法律意義上的商業(yè)秘密，除了要求具備上述的兩項(xiàng)客觀特征外，權(quán)利人主觀上還必須具有保密意圖。即：權(quán)利人對其所產(chǎn)生的符合商業(yè)秘密客觀特征的信息，必須采取能夠明確顯示其主觀保密意圖的保密措施，才能成為法律認(rèn)可的、受法律保護(hù)的商業(yè)秘密。比如，設(shè)立保密部門，與員工簽訂保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議等。

二、侵害商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式

首先，以不正當(dāng)手段獲取他人商業(yè)秘密?！矮@取”他人商業(yè)秘密的“不正當(dāng)手段”，是指一切違反誠實(shí)信用、公平競爭原則，直接從權(quán)利人處獲取商業(yè)秘密的行為。美國的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》規(guī)定的“不正當(dāng)手段”包括“竊取、賄買、不真實(shí)表示、違反或誘使違反保密義務(wù)、或者通過電子方法或其他方法窺探”。事實(shí)上，不正當(dāng)手段是不可能列舉窮盡的，因此，在具體的案件審理中，還需對個(gè)案進(jìn)行分析，只要侵權(quán)人不是以正當(dāng)手段獲得，就可以認(rèn)定為是以不正當(dāng)手段獲得。我國《反不正當(dāng)競爭法》對“不正當(dāng)手段”具體規(guī)定為：“以盜竊、利誘、脅迫等或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密”的行為。

其次，惡意披露、使用或允許他人使用以違法手段獲得的商業(yè)秘密。這是行為人侵犯他人商業(yè)秘密的繼續(xù)。非法獲取他人商業(yè)秘密的行為人將其所獲取的商業(yè)秘密轉(zhuǎn)告第三人或利用各種方式將其泄露、或自己使用或允許他人使用該商業(yè)秘密，都會使權(quán)利人受到的損害進(jìn)一不擴(kuò)大。我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條第2項(xiàng)明確規(guī)定，“披露、使用或允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密”是侵犯商業(yè)秘密的行為。

再次，違反約定或者違反權(quán)利人的要求披露、使用或允許他人使用商業(yè)秘密的行為。行為人可以通過正當(dāng)手段獲得商業(yè)秘密，如通過合作合同等。此時(shí)，行為人對商業(yè)秘密的權(quán)利人即負(fù)有相應(yīng)的保密、不得擅自使用等義務(wù)，這些義務(wù)可以是明示的，也可是默示的。行為人如果違反這些義務(wù)，擅自披露、使用或允許他人使用該商業(yè)秘密，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。我國《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，禁止“違反約定或者違反權(quán)利人的有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密”的行為。

最后，第三人侵犯商業(yè)秘密的行為。我國《反不正當(dāng)競爭法》將其稱為“視為侵犯商業(yè)秘密的行為”，制第三人明知或應(yīng)知轉(zhuǎn)讓人獲得該商業(yè)秘密是不當(dāng)取得，或取得后披露、使用或者準(zhǔn)許他人使用，仍予以受讓或泄露的行為。

三、侵犯商業(yè)秘密的法律規(guī)制

現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)國家和地區(qū)，大多設(shè)定了公平競爭法對商業(yè)秘密的保護(hù)規(guī)定，并設(shè)置了專門的執(zhí)法單位，如美國的聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）、德國的政府設(shè)立的商會調(diào)解機(jī)構(gòu)、中國臺灣地區(qū)的“公平交易委員會”等。這些機(jī)構(gòu)對侵犯商業(yè)秘密的行為具有獨(dú)立的調(diào)查和發(fā)布行政命令的權(quán)力，如命令停止侵權(quán)行為、責(zé)令改正、處以罰款等。由于我國長期以來實(shí)行單一的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，商業(yè)秘密作為生產(chǎn)經(jīng)營者的財(cái)產(chǎn)權(quán)一直未給予足夠的重視和相應(yīng)的法律保護(hù)。直到1993年12月實(shí)施的《反不正當(dāng)競爭法》才第一次明確規(guī)定了商業(yè)秘密的定義，并規(guī)定侵犯商業(yè)秘密行為的種類及法律責(zé)任，此后的《勞動法》、《刑法》和《合同法》也對商業(yè)秘密的保護(hù)做出了相關(guān)的規(guī)定，除此以外，國家工商局于1995年11月23日發(fā)布了《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，已經(jīng)初步具備了保護(hù)商業(yè)秘密的法律體系，對商業(yè)秘密的法律保護(hù)已初步形成整體框架，從民事、行政、刑事各個(gè)角度為商業(yè)秘密提供法律保護(hù)，基本上做到了有法可依。從我國現(xiàn)行的保護(hù)商業(yè)秘密法律規(guī)定中可以看出，我國目前對商業(yè)秘密的法律保護(hù)主要有四種方式，即民法上的保護(hù)、勞動法上的保護(hù)、行政法上的保護(hù)和刑法上的保護(hù)。

1.對商業(yè)秘密的民事法律保護(hù)

侵犯商業(yè)秘密行為多為民事違法行為。把商業(yè)秘密納入民事權(quán)利保護(hù)的范疇，并對民事訴訟法中的有關(guān)條款予以修改、補(bǔ)充。如，對涉及商業(yè)秘密的證據(jù)不得在公開開庭時(shí)出示；參加訴訟的人員在訴訟中了解的商業(yè)秘密負(fù)有保密務(wù)，不得擴(kuò)大知悉范圍。行為人侵犯他人商業(yè)秘密承擔(dān)的民事責(zé)任主要分為違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。其請求權(quán)基礎(chǔ)是合同或者侵權(quán)行為?！逗贤ā返?3條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論會同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！?反不正當(dāng)競爭法》第10條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密:(1)以盜竊、利誘、脅迫或者其他正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密;(2)泄露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密;(3)違反規(guī)定或者違反權(quán)利人有保守秘密的要求，披露、使用、或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。”

2.對商業(yè)秘密的勞動法律保護(hù)

《勞動法》第22條和第102條對此做了明確的規(guī)定，《勞動法》第22條規(guī)定：“勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項(xiàng)?！薄秳趧雍蜕鐣Ｕ喜哭k公廳關(guān)于勞動爭議案中涉及商業(yè)秘密侵權(quán)問題的函》第2條關(guān)于由于雇員未履行保守商業(yè)秘密的內(nèi)容，造成用人單位商業(yè)秘密被侵害而發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)受理，并依據(jù)有關(guān)規(guī)定和勞動合同的約定作出裁決作了明確的規(guī)定。這種方式只適用于公司雇員違反本公司保護(hù)商業(yè)秘密的規(guī)章制度、勞動合同中的保密條款、保密合同或者競業(yè)禁止合同約定，給公司造成損失的，公司可以向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，要求違反上述約定的雇員承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

3.對商業(yè)秘密的行政法律保護(hù)

侵犯商業(yè)秘密行為大多是不正當(dāng)競爭行為，對社會經(jīng)濟(jì)秩序尤其是競爭秩序造成損害?！斗床徽?dāng)競爭法》第25條規(guī)定：“違反本法第10條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款?！?據(jù)此，縣級以上工商行政管理部門對侵犯商業(yè)秘密行為享有認(rèn)定處理權(quán)。對于侵犯商業(yè)秘密的，工商行政管理機(jī)關(guān)有權(quán)責(zé)令停止違法行為，并可視情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款。對于侵權(quán)物品，或責(zé)令并監(jiān)督返回，或監(jiān)督侵權(quán)人銷毀使用權(quán)利人商業(yè)秘密生產(chǎn)的、流入市場將會造成商業(yè)秘密公開的產(chǎn)品。

4.對商業(yè)秘密的刑法保護(hù)。

《刑法》第219條規(guī)定：“有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金:(1)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利的商業(yè)秘密的;(2)披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密;(3)違反約定或者違反權(quán)利有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密罪論?！?如果侵犯企業(yè)的商業(yè)秘密的行為構(gòu)成犯罪，權(quán)利人可以向公安機(jī)關(guān)控告，要求立案偵查，追究其刑責(zé)任。

雖然我國的法律體系中體現(xiàn)對商業(yè)秘密的保護(hù)，但長期以來，由于人們對商業(yè)秘密的重視不夠，保護(hù)不力，對侵犯商業(yè)秘密的懲治不嚴(yán)，以致商業(yè)秘密的泄露嚴(yán)重，而且，至今還沒有制定《商業(yè)秘密法》，所以要使我國的商業(yè)秘密真正得到保護(hù)，我國的商業(yè)秘密的立法應(yīng)當(dāng)給以完善。

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