[摘要] 本文分析了董事越權(quán)代表公司的產(chǎn)生原因，進(jìn)而分析了分析了越權(quán)代表行為的分類及效力，最后總結(jié)了越權(quán)董事對(duì)公司及第三人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任及建議。

[關(guān)鍵詞] 董事 表見(jiàn)代表 無(wú)權(quán)代表 民事責(zé)任

在現(xiàn)代公司管理結(jié)構(gòu)中，董事在公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理方面的權(quán)力不斷得到加強(qiáng)，法律、公司章程以及公司內(nèi)部決議等均要求董事應(yīng)在其權(quán)限范圍內(nèi)活動(dòng)。但在實(shí)踐中，董事超越權(quán)限，擅自代表公司對(duì)外從事交易的情況卻時(shí)有發(fā)生，并經(jīng)常導(dǎo)致公司、股東及公司債權(quán)人利益的嚴(yán)重受損。對(duì)董事此種行為的認(rèn)定與處理，我國(guó)現(xiàn)行法缺乏明確系統(tǒng)的規(guī)定。鑒于此，本文將對(duì)董事越權(quán)代表公司的相關(guān)法律問(wèn)題試作分析，以期拋磚引玉。

一、 產(chǎn)生董事越權(quán)代表公司的原因

一般認(rèn)為，隨著公司所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離，現(xiàn)代公司尤其是股份有限公司機(jī)關(guān)權(quán)力的分配，已實(shí)現(xiàn)從股東會(huì)中心主義向董事會(huì)中心主義的變遷。但是，我國(guó)《公司法》卻強(qiáng)調(diào)股東會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，并沒(méi)有特別突出董事會(huì)的作用，因而未體現(xiàn)董事會(huì)中心主義的立法取向。但董事會(huì)仍具有公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行和經(jīng)營(yíng)意思決定的職能。

公司權(quán)力分配重心的轉(zhuǎn)移為董事的越權(quán)代表行為提供了相應(yīng)的制度基礎(chǔ)，更深層的經(jīng)濟(jì)原因則是，作為代理人的董事和作為委托人股東相之間的利益和目標(biāo)經(jīng)常是不一樣的，董事通常追求的是自身效用的最大化，因?yàn)楣纠麧?rùn)是屬于股東的，而為獲取利潤(rùn)所作出努力的成本卻是董事的。所以董事會(huì)更多追求的是個(gè)人收入、在職消費(fèi)，或者通過(guò)濫用權(quán)力以獲取私利；信息的不對(duì)稱性也是董事濫權(quán)行為的根源之一，董事?lián)碛械乃饺诵畔?，這些是外部股東難以觀察，董事就可以利用信息占有上的優(yōu)勢(shì)，隱瞞自己的努力程度和公司的真實(shí)情況，采取機(jī)會(huì)主義行為以謀取私利；公司控制權(quán)與股東的剩余收益權(quán)的不對(duì)應(yīng)也是導(dǎo)致上述代理問(wèn)題的原因之一。

二、董事代表權(quán)的限制

有效的制度約束能抑制董事的機(jī)會(huì)主義傾向，避免因董事的越權(quán)代表行為而損害公司和股東的利益，從而盡量降低代理成本。在我國(guó)，僅董事長(zhǎng)享有公司代表權(quán)，因而對(duì)董事代表權(quán)的限制，一般情況下指對(duì)董事長(zhǎng)代表權(quán)的限制。

1.法律限制

也就是法律直接規(guī)定的對(duì)董事長(zhǎng)依法不能代表公司的情形。我國(guó)《公司法》第61條第2款規(guī)定，“董事、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或者股東會(huì)同意外，不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。”而且，董事如未經(jīng)法定程序批準(zhǔn)而擅自為此類交易，其行為并不當(dāng)然無(wú)效，而屬于效力未定之行為，可以經(jīng)公司追認(rèn)而生效。

2.公司章程限制

依公司法原理，公司章程不但是公司內(nèi)部的行為準(zhǔn)則，而且更是公司對(duì)外公示的法律文件。章程對(duì)董事長(zhǎng)代表權(quán)的限制是通過(guò)兩種途徑實(shí)現(xiàn)的：一是通過(guò)章程中的經(jīng)營(yíng)范圍條款來(lái)達(dá)到對(duì)董事長(zhǎng)代表權(quán)的限制。經(jīng)營(yíng)范圍是公司章程的絕對(duì)必要記載事項(xiàng)，而且，公司必須在章程規(guī)定的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)。而公司的對(duì)外營(yíng)業(yè)活動(dòng)很大部分是通過(guò)其代表人的行為實(shí)現(xiàn)的，所以，代表人也必須在章程確定的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)活動(dòng)。故經(jīng)營(yíng)范圍條款能實(shí)現(xiàn)對(duì)董事長(zhǎng)代。

3.公司內(nèi)部決議與規(guī)定限制

公司可以通過(guò)股東會(huì)、董事會(huì)決議或制定內(nèi)部管理性的規(guī)章制度，或者以上級(jí)主管單位的內(nèi)部規(guī)范性文件的方式，對(duì)公司董事長(zhǎng)的代表權(quán)進(jìn)行限制。公司內(nèi)部決議或管理規(guī)定對(duì)代表權(quán)的限制，包括董事長(zhǎng)在內(nèi)的公司內(nèi)部工作人員均有遵守的義務(wù)。但董事會(huì)、股東會(huì)決議和公司管理規(guī)定純屬公司內(nèi)部文件，因而不能以此對(duì)抗善意第三人。而且，由于這種限制的內(nèi)部性，決定了其毫無(wú)公示力可言，因而除公司能舉證證明第三人明知公司對(duì)董事長(zhǎng)代表權(quán)的此種限制外，對(duì)第三人均應(yīng)作善意之推定。

三、行為的效力

在我國(guó)，董事長(zhǎng)與一般董事在公司中的不同地位決定了二者越權(quán)代表公司行為的表現(xiàn)形式也各不相同。一方面，董事長(zhǎng)是公司的法定代表人，他的行為即是其所代表的公司的行為。但對(duì)于公司的某些重大和具有特殊性質(zhì)的事項(xiàng)，公司法及公司章程等都可以實(shí)現(xiàn)對(duì)董事長(zhǎng)代表權(quán)的限制。然而，董事長(zhǎng)的代表人身份使得第三人極易認(rèn)為其享有不受限制的代表權(quán)，這樣，董事長(zhǎng)就有可能利用第三人的這種習(xí)慣認(rèn)識(shí)來(lái)實(shí)現(xiàn)他的越權(quán)代表行為。另一方面，一般董事不享有公司的對(duì)外代表權(quán)，他以公司名義對(duì)外行為時(shí)必須有公司或公司代表人的委托授權(quán)。但不可否認(rèn)的是，一般董事仍有可能利用其作為公司機(jī)關(guān)成員的有利條件實(shí)施越權(quán)代表行為?？傊?，在我國(guó)，董事長(zhǎng)或一般董事均有越權(quán)代表公司的可能。

我國(guó)立法上對(duì)董事越權(quán)代表公司行為的效力未作規(guī)定，審判實(shí)踐中對(duì)此問(wèn)題的處理也不盡一致，但更多的傾向于認(rèn)為董事的越權(quán)代表行為對(duì)公司不生效力，這些行為應(yīng)視為董事自己的行為，并由其自行承擔(dān)后果。但是，一概認(rèn)定董事的越權(quán)代表行為對(duì)公司無(wú)效，不利于維護(hù)交易安全和保護(hù)第三人的利益，所以，為平衡公司與第三人的利益，根據(jù)第三人主觀上的善意或惡意而認(rèn)定越權(quán)代表行為的效力是較合理的做法。

1.表見(jiàn)代表

表見(jiàn)代表是外觀主義、禁反言法理在代表人制度中的一種體現(xiàn)。根據(jù)這一原則，商事交易行為人的行為意思應(yīng)以其行為的外觀為準(zhǔn)，以認(rèn)定其行為所產(chǎn)生的法律效果。當(dāng)行為外觀與事實(shí)不符時(shí)，交易相對(duì)人可依行為之外觀主張權(quán)利。而引發(fā)某種表見(jiàn)性事實(shí)的人，應(yīng)對(duì)被認(rèn)定有正當(dāng)理由信賴該表見(jiàn)性事實(shí)的交易相對(duì)人承擔(dān)責(zé)任。外觀主義原則的目的在于維護(hù)社會(huì)交易安全并保護(hù)善意第三人的利益。在代表人制度中，盡管某法人工作人員本不享有代表權(quán)，但若法人同意或默許其使用某種可能使第三人合理信賴其具有代表權(quán)的名稱，則法人應(yīng)對(duì)信賴此外觀的第三人承擔(dān)責(zé)任。這就是法人代表人制度中的表見(jiàn)代表。

進(jìn)言之，表見(jiàn)代表董事的行為同有代表權(quán)的董事的行為一樣，其結(jié)果直接由公司承受，公司不能以董事事實(shí)上無(wú)代表權(quán)而拒絕承擔(dān)責(zé)任。

2.無(wú)權(quán)代表

如果越權(quán)代表董事在實(shí)施越權(quán)代表行為時(shí)，第三人因重大過(guò)失本應(yīng)知道該董事無(wú)代表權(quán)而未知曉，或者第三人明知該董事無(wú)代表權(quán)而仍然與其從事交易，則成立無(wú)權(quán)代表。此時(shí)，該第三人即為惡意或有重大過(guò)失的第三人。

實(shí)踐中，無(wú)權(quán)代表的成立可以從以下幾方面加以判斷：第三人與被越權(quán)代表的公司之間的業(yè)務(wù)聯(lián)系程度；依交易的金額或性質(zhì)而定；如果具有一般常識(shí)的普通人即可看出某董事不可能享有公司代表權(quán)，而交易相對(duì)人卻未發(fā)現(xiàn)，則該相對(duì)人的過(guò)失是重大的，因而應(yīng)由其自行承擔(dān)無(wú)權(quán)代表的后果；如果有證據(jù)表明第三人明知該董事無(wú)代表權(quán)，而仍與之為交易，則該第三人為惡意第三人。此時(shí)，公司可以行使惡意抗辯權(quán)，要求該第三人承擔(dān)無(wú)權(quán)代表的法律后果。

當(dāng)然，公司可以決定是否對(duì)董事的無(wú)權(quán)代表行為予以追認(rèn)。如果公司對(duì)該行為予以追認(rèn)，那么，董事的無(wú)權(quán)代表行為即成為有權(quán)代表行為，該行為的法律后果也就當(dāng)然應(yīng)由公司承受。反之，倘若公司不予追認(rèn)，則董事的行為即為當(dāng)然的無(wú)權(quán)代表行為，公司可以拒絕承擔(dān)任何責(zé)任。

四、民事賠償責(zé)任

為保護(hù)公司、股東及公司債權(quán)人的合法利益，董事因其越權(quán)代表公司行為而致公司和第三人受損時(shí)，該董事應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

1.對(duì)公司的賠償責(zé)任

傳統(tǒng)公司法原理認(rèn)為，董事對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)。在成立表見(jiàn)代表行為時(shí)，董事越權(quán)代表行為的法律后果由公司承受。但是，這并不影響董事與公司之間的內(nèi)部責(zé)任的區(qū)分。申言之，公司如因其向相對(duì)人承擔(dān)責(zé)任而蒙受損害，仍可以要求越權(quán)董事對(duì)此予以賠償。與此不同，在成立無(wú)權(quán)代表行為時(shí)，只能由越權(quán)董事個(gè)人為其行為向相對(duì)人負(fù)責(zé)，公司不承擔(dān)任何責(zé)任。

2.對(duì)第三人的賠償責(zé)任

越權(quán)董事對(duì)第三人的賠償責(zé)任同樣因其行為成立表見(jiàn)代表行為或無(wú)權(quán)代表行為而有不同。一方面，如果董事的行為構(gòu)成無(wú)權(quán)代表行為而公司又不予追認(rèn)的，則董事就只能自行為其無(wú)權(quán)代表行為而對(duì)相對(duì)人承擔(dān)責(zé)任，相對(duì)人也僅能要求越權(quán)董事賠償其損失。另一方面，如果董事的行為構(gòu)成表見(jiàn)代表行為，該行為即成為公司的行為，被越權(quán)代表的公司就要為此對(duì)相對(duì)人負(fù)責(zé)。但我們還應(yīng)看到，如果生搬硬套的一公司法所規(guī)定的條款來(lái)理解的話，所有的表見(jiàn)代理均由其所代表的法人承擔(dān)，那么，筆者認(rèn)為，尤其應(yīng)該看到，在構(gòu)成表見(jiàn)代表的情況下，如果公司已無(wú)賠償能力，而同時(shí)又不能追究董事個(gè)人的責(zé)任的話，則第三人所受的損害將無(wú)法得到有效救濟(jì)。顯然，這對(duì)保護(hù)無(wú)辜第三人的利益是極為不利的。對(duì)此，立法應(yīng)該考慮，如果能由構(gòu)成表見(jiàn)代理的行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，就足以避免上述的弊端。

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