[摘 要] 對行為人主觀方面故意的認定是走私犯罪認定的一個非常重要的方面，但同時，也是困擾當前執(zhí)法實踐的一個難題。在走私犯罪“明知”的認定方面，應允許“推定明知”；走私犯罪故意的認識內(nèi)容應包括行為、危害結果以及行為與危害結果之間的聯(lián)絡關系;同時，走私故意包含間接故意。

[關鍵詞] 走私犯罪 故意 明知 放任

對行為人主觀方面故意的認定是走私犯罪認定的一個非常重要的方面，但同時，也是困擾當前執(zhí)法實踐的一個難題。本文試圖從犯罪故意的刑法理論入手，結合實踐，通過對“明知”的認定、認識的內(nèi)容，以及走私犯罪是否存在間接故意等問題的探討與分析，剖析走私犯罪主觀方面，以期對實踐具有指導作用。

一、“明知”的認定

所謂明知，即明明知道，而明明的含義則為顯然如此或確實。在現(xiàn)代漢語中，“顯然知道”似帶有客觀認定的意味，即行為人的行為或其他條件使外界可以認定其為知道。而“確實知道”則更多的帶有主觀上的以為，使這種認定知道與否的任務完全落于行為人本人，因為只有自己才對自己的行為最清楚。

對于行為人的自身承認的“明知”，無疑符合對犯罪故意的認定要求，然而，在實踐中，行為人拒不承認其“明知”的情形屢見不鮮，這一點在走私犯罪等經(jīng)濟犯罪中更為常見。從走私犯罪案件偵辦的實踐來看，走私犯罪人大多具有較高的反偵查能力，尤其是利用單證進行走私的犯罪嫌疑人，更有高學歷高智商等特點，因此，單純的依靠口供以證明其主觀惡意的傳統(tǒng)的偵查手段并不能發(fā)揮太大的作用。那么，對于拒不承認其“明知”其行為會導致走私危害結果發(fā)生的走私犯罪人是否有理由“推定”其明知呢？如果可以，在什么樣的情況下“推定明知”可以成立呢？

所謂“推定明知”，顧名思義，就是在行為人拒不承認明知其行為會造成危害社會的結果時，只要符合一定的標準，便可以認定其明知。很顯然，推定明知在主觀認定中引入了客觀因素，而不再過分依賴行為人本人的口供，這對于更快、更好的查明案情，懲罰犯罪人無疑是有益的。

對于“一定的標準”的確定，是一個復雜而很難一言以蔽之或給予抽象概括的問題，由于案情千差萬別，很難就每一犯罪提出一個具體的標準，但筆者認為，只要把握住認定的原則，結合案件本身，具體問題具體分析，便不難認定行為人的主觀態(tài)度。

如這樣的一個案例：在海關對出境旅客行李的例行檢查中，發(fā)現(xiàn)行為人甲的箱內(nèi)有大量的蝴蝶標本未向海關申報。經(jīng)鑒定，該標本為金斑喙鳳蝶標本，金斑喙鳳蝶屬國家一級保護動物。遂將甲扣留。經(jīng)調(diào)查，甲為某大學生科院教授，專門從事動物學方面的研究，而甲堅稱，自己并不知道標本也要向海關進行申報，更不知道金斑喙鳳蝶屬國家一級保護動物，其標本屬國家禁止進出口的珍貴動物制品，他只是受友人之托，帶標本出境，自己并沒有走私的故意。對于甲的行為如何定性，在偵辦人員中引發(fā)了爭論，有同志認為，若甲拒不承認其明知其攜帶的是屬國家禁止進出口的珍貴動物制品，那么，就不能認定甲有走私的故意；而另一些同志則主張對甲的主觀認定可以適用“推定明知”。筆者同意后者的意見。

分析該案，行為人本人是一個專門從事動物學研究的學者，特定的職業(yè)要求其必然了解國家重點保護的野生動物的種類，以及國家在動物保護方面出臺的相關政策。而行為人承認自己攜帶蝴蝶標本的事實，卻拒不承認其對蝴蝶標本的認知，這無疑是與其所具有的專業(yè)知識相矛盾的，是說不通的。還須說明的是，否認其具有本業(yè)知識與“業(yè)務過失”中的“應當預見而未預見”是有本質的差別的，在特征反映上也大相徑庭。我們都知道，知識是一個人的精神財富，是內(nèi)化于我們大腦之中的，它并不是一種有形的物品，說扔就扔，說忘就忘了的，因此，以不知曉其本身所具備的知識為由阻卻故意的認定是不成立的，而對于“業(yè)務過失”而言，我們承認其應預見而未預見的情況存在的可能性和合理性，因為人不可能總是處于注意之中，在一段注意緊張之后，必然會陷入或長或段的注意盲期，這是心理學已證明的規(guī)律，更何況注意還會受外界刺激、主觀思維以及個人心情等方面的影響，因此，具有專業(yè)知識的人可能會在一定的情形下而怠于注意或未正確認識客觀事實，從而構成業(yè)務上的過失。比較上述可知，否認具備本業(yè)知識與業(yè)務過失的最明顯區(qū)別在于前者否認的對象是自身所具有的知識，而后者否認（未預見）是的外在的客觀事實及可能造成的危害結果。

由此及彼，推而廣之，通過上述分析，筆者認為，本案中對犯罪人的明知推定可以作為一條原則標準適用于類似的走私案件的故意認定，如當從事外貿(mào)經(jīng)營，報關，進出境貨物、物品的運輸、加工、儲存、寄售等行業(yè)的企業(yè)和人員實施或者參與走私行為，或者從事外(邊)貿(mào)、海關、出入境檢驗檢疫、港務等管理工作或者特定職業(yè)的有關人員實施或者參與走私行為，只要行為人是利用本行業(yè)知識及便利實施或者幫助走私的，即使其拒不承認具備此知識，亦可推定其明知。此種推定明知的現(xiàn)實意義在于促使負業(yè)務義務人對本業(yè)知識的掌握，同時也堵死了行為人以否認明知為借口而逃脫懲罰之路。

在2002年7月8日最高人民法院、 最高人民檢察院、 海關總署聯(lián)合頒布的《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》中，也體現(xiàn)了對“推定明知”的肯定。

其規(guī)定:行為人明知自己的行為違反國家法律法規(guī)，逃避海關監(jiān)管，偷逃進出境貨物、物品的應繳稅額，或者逃避國家有關進出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害結果發(fā)生的，應認定為具有走私的主觀故意。

走私主觀故意中的“明知”是指行為人知道或者應當知道所從事的行為是走私行為。具有下列情形之一的，可以認定為“明知”，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外:

1.逃避海關監(jiān)管，運輸、攜帶、郵寄國家禁止進出境的貨物、物品的；2.用特制的設備或者運輸工具走私貨物、物品的；3.未經(jīng)海關同意，在非設關的碼頭、海(河)岸、陸路邊境等地點，運輸(駁載）、收購或者販賣非法進出境貨物、物品的；4.提供虛假的合同、發(fā)票、證明等商業(yè)單證委托他人辦理通關手續(xù)的；5.以明顯低于貨物正常進(出)口的應繳稅額委托他人代理進（出)口業(yè)務的；6.曾因同一種走私行為受過刑事處罰或者行政處罰的;7.其他有證據(jù)證明的情形。當然，給出推定明知的客觀標準并不是鼓勵在實踐中死搬硬套，對于不同的案件，行為人本身的情況，如生理狀態(tài)，身體狀況，實踐經(jīng)驗，業(yè)務技術水平，智力水平，專業(yè)知識、生活習慣等等并不相同，其客觀條件，如行為的時間、地點、環(huán)境、行為手段、行為對象等等也各有特點，這就要求我們具體案件具體分析，以上述標準為原則考察行為人的主觀思想實踐主客觀的合理統(tǒng)一。

二、認識的內(nèi)容

犯罪故意的認識內(nèi)容或許可以說是罪過理論中最為重要又極為混亂的問題。其重要在于行為人的認識內(nèi)容是罪過理論的核心，它不僅是認定犯罪故意的關鍵，也是認定犯罪過失的前提，還是解決行為人認識錯誤的罪過形式的基礎；而其混亂，則在于中外學者就此問題提出的學說紛紜繁復。具體到走私犯罪而言，明確走私犯罪故意的認識內(nèi)容對走私犯罪案件的偵查和認定具有重大的現(xiàn)實意義，但對這個問題的研究卻鮮有文獻提及。對于犯罪故意的認識內(nèi)容，筆者認為，法條給予的便是最高度的概括：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果?！庇蛇@句話便可得知，行為、危害結果，以及行為與危害結果間的聯(lián)絡關系（即“會”之含義)便是犯罪故意的認識因素內(nèi)容。

1.行為。將行為作為犯罪故意的認識內(nèi)容之一幾乎是所有法學家的共識。如果行為人連行為本身都無認識，簡言之，就是連自己在做什么都不知道，那么當然無法認識到行為結果，也就無所謂“明知故犯”了。一般來說，作為犯罪故意認識內(nèi)容的行為包括以下幾個方面：

(1)行為的性質。性質，根據(jù)《新華詞典》的解釋，意為“事物本身所具有的、區(qū)別與其他事物的特征”。根據(jù)這一概念，具體到走私犯罪，筆者認為，對犯罪故意認識內(nèi)容之一的行為的性質可從以下三個層面把握:①該行為是犯罪行為，即行為具有違法性，此特征將違法行為與合法行為相區(qū)別。蘇聯(lián)法院的判例曾明確指出:“如果在案件方面查明某人由于受蒙騙而沒有意識到自己行為的犯罪性質，那么就不能認為他犯了故意罪?！币簿褪钦f，如果行為人認為自己的行為屬于正當化原因，其行為就不具有故意的性質。反過來說，只要行為人沒有自己行為是正當化原因的認識，就足以認定行為人的意識中包含對客觀違法性的故意。如甲攜帶了某種禁止進出境的貨物入境，但卻進行了如實的申報，那么就不能認定甲有走私的故意，其對該行為的違法性的否定性認識阻卻了犯罪故意的認定。當然，對行為人是否認識到該行為違法的認定不能僅依靠行為人的“一面之詞”，更多的要從其客觀行為去推斷，這便又涉及前文中“推定明知”的內(nèi)容了，不再贅述;②該犯罪行為是走私行為，此特征將走私行為與其他犯罪行為相區(qū)別。即行為人應認識到其實施的是違反海關法規(guī)，逃避海關監(jiān)管，非法運輸、攜帶、郵寄《刑法》規(guī)定禁止進出境的物品和其他應繳納關稅和進口環(huán)節(jié)代征稅的貨物、物品（包括國家限制進出境的貨物、物品）進出境，或者是未經(jīng)海關許可并且未補繳應繳稅額，擅自將保稅貨物、特定減免稅貨物在境內(nèi)銷售牟利的行為。如果行為人對自己行為的實際性質缺乏認識，便無法認識其行為的結果，也就當然的不能認定其主觀為故意。如甲為了能隱蔽的將一箱象牙帶入境內(nèi)，而在等待行李臨檢時，乘乙不注意與乙調(diào)換了行李，乙在不知情的情況下攜帶象牙過境，被海關人員發(fā)現(xiàn)。顯然，乙并沒有認識到其行為的實際性質，而是將走私行為視為正常的出入國境的行為。因此，也就當然的不具有犯罪故意;③該行為是針對某一特定對象的走私行為，此特征將走私罪這一屬罪中的各個種罪相區(qū)別。97刑法在分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中專門辟出一節(jié)（第二節(jié)）對走私罪作出了較為全面的規(guī)定，其中151條到153條根據(jù)走私行為的對象的不同，設立了走私武器、彈藥罪，走私核材料罪，走私假幣罪，走私文物罪，走私貴重金屬罪、走私珍貴動物、珍貴動物制品罪、走私珍稀植物、珍稀植物制品罪、走私淫穢物品罪、走私普通貨物、物品罪、走私固體廢物罪等十個罪名，同時，刑法還在分則第六章“妨害社會秩序罪”第七節(jié)“走私、販賣、運輸、制造毒品罪”中規(guī)定了走私毒品罪和走私制毒物品罪。由此可見，對于走私犯罪而言，其行為對象屬于犯罪構成要件的事實情況，對區(qū)別走私罪中此罪與彼罪有著重大的意義。因此，也必然是犯罪故意認識內(nèi)容之一。需要指出的是，并非所有故意犯罪的行為對象都屬于故意認識內(nèi)容，具體行為對象的特殊性，只要不涉及犯罪構成要件的改變，就不是故意必須包含的內(nèi)容。在實踐中，還存在著行為人對走私的具體對象認識不明確或者錯誤的情況，如甲托乙?guī)推鋽y帶一有夾層的箱子入境，并告之其夾層內(nèi)有兩根象牙，切不可給海關發(fā)現(xiàn)，乙為獲報酬，遂按照甲的安排入境，結果箱子被海關查獲，夾層內(nèi)發(fā)現(xiàn)是海洛因。很顯然，在此案中，行為人乙明確的認識到了其行為的性質是走私，但對其走私的具體對象認識錯誤。應如何認定乙的行為呢？是按照其所認識到的走私象牙來定罪呢，還是按照其實際走私的對象——海洛因——來定罪呢？2002年7月8日出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》對此問題進行了專門的規(guī)定：走私犯罪嫌疑人主觀上具有走私犯罪的故意，但對其走私的具體對象不明確的，不影響走私犯罪的構成，應當根據(jù)實際的走私對象定罪處罰。但是，確有證據(jù)證明行為人因受蒙騙而對走私對象發(fā)生認識錯誤的，可以從輕處罰。

（2)行為的方式與手段。從走私行為的表現(xiàn)方式看，走私行為包括繞關走私、通關走私、后續(xù)走私、間接走私、海(水)上走私等形式。其中，繞關走私是指從未設立海關的地點或者不經(jīng)過海關，運輸、攜帶國家禁止進出境的物品或者依法應當繳納稅款的貨物、物品進出境的行為，主要有海上繞關走私、陸上繞關走私和航空繞關走私等幾種形式。通關走私則是指經(jīng)過設立海關的地點，但采取偽報、瞞報、偽裝、藏匿等欺騙手段，瞞過海關的監(jiān)督、檢查，運輸、攜帶、郵寄國家禁止、限制進出口或者依法繳納稅款的貨物、物品進出境的行為。后續(xù)走私是指行為人先合法地進口了貨物、物品，但并未合法地開展經(jīng)營（即加工、裝配、儲存、運輸、展示、寄售或者特定使用），而是未經(jīng)海關許可并且未補繳稅款，擅自將未脫離海關監(jiān)管的保稅貨物、特定減免稅貨物、物品在境內(nèi)銷售的行為。間接走私是指直接向走私人非法收購國家禁止進出口物品，或者直接向走私人非法收購走私進口的非禁止進口的貨物、物品的行為。海（水）上走私是指在內(nèi)海（包括內(nèi)河入?？冢?、領海水域，運輸、販賣、收購國家禁止、限制進出境的貨物、物品，數(shù)額較大，沒有合法證明的行為。

（3)行為的時間與地點。

2.危害結果。對于危害結果是否是犯罪故意的認識內(nèi)容之一是法學界爭論極大的一個問題。究其原因，筆者認為，是對“危害結果”的含義界定不同。這里所說的作為認識內(nèi)容的危害結果 ，在筆者看來，包括兩層含義，第一，這個結果是行為人對自己行為的結果的一種預見，僅是一種認識結果，而非實際結果；第二，“結果”二字前以“危害”一詞形容，體現(xiàn)了行為人主觀上對自己行為是否會導致社會危害性或刑事違法性結果的發(fā)生的判斷。 以此界定的危害結果，筆者認為，當然應是犯罪故意的認識內(nèi)容之一。因為，行為人在實施一種故意行為時，在意志上必然表現(xiàn)為希望或者放任的心態(tài)。在希望的心態(tài)下，行為人心中必然存在著一個想要實現(xiàn)的目標，這個目標，便是行為人觀念中的行為結果，顯然已為行為人認識。而在放任的心態(tài)下，更以對行為結果的認識為前提，因為所有的放任行為構成犯罪均以結果的發(fā)生為要件，均為結果犯。因此，不論是否是刑法意義上的結果犯，行為結果都應該也必然是犯罪故意的認識內(nèi)容之一。在實質上，故意的認識內(nèi)容可以濃縮為對“結果的認識”。僅對行為有認識，而未認識到行為的結果以及結果的危害性，是不能構成犯罪的故意的。

綜上，作為認識內(nèi)容的危害結果應包括以下兩個方面的內(nèi)容：

（1)結果之事實。即行為人預見到（明知）會導致什么樣的結果。具體到走私犯罪而言，其結果大致可以分為以下幾種:①對于絕大多數(shù)的涉稅走私(普通貨物、物品走私)的行為人而言，偷逃關稅是其追求的結果。②對于非涉稅走私(如走私武器、彈藥、核材料、假幣、文物、貴重金屬、珍貴動物、珍貴動物制品、珍貴植物、珍貴植物制品、淫穢物品等)的行為人而言，其追求的結果則可能是危害國家安全、營利以及傳播 。

（2)結果之性質。即行為人在認識結果事實的基礎上，對該結果的性質——社會危害性或違法性 ——進行判斷。前已論及，不再贅述。

3.行為與危害結果間的聯(lián)絡關系。在闡明危害結果應為認識內(nèi)容之一這個問題之后，行為與危害結果間的聯(lián)絡關系是否也作為認識內(nèi)容似乎成了一個不言而喻的事情了。同時，法條也以“會”一字明確回答了這一問題。刑法理論界通說的觀點認為:“會”字包括二義，一為必然，二為可能，即體現(xiàn)行為引起危害結果發(fā)生的概然性。如果行為人沒有認識到其行為可能或者必然引起危害結果的發(fā)生，那么就當然的無從認識危害結果，也就不存在故意了。在社會實踐中，人的行為之所以會達到預期的結果，就在于以往的知識和經(jīng)驗，使行為人認識到一定的行為將引起一定的結果。由此可知，行為與危害結果之間的聯(lián)絡關系——行為可能或者必然引起危害結果的概然性——理應成為犯罪故意的認識內(nèi)容。

三、走私故意是否包含間接故意

對于走私的故意形式存不存在間接故意，刑法理論上存在著爭議。有的觀點認為：“走私罪的主觀方面只能是直接故意，即明知自己的行為是逃避海關監(jiān)管的行為而決意為之。間接故意和過失不可能構成走私罪”。也有的觀點認為:“走私犯罪的主觀方面除了某些特殊情況下如幫助走私可以由間接故意構成外，一般情況下都由直接故意構成。”事實上，直接故意與間接故意之爭主要集中在對《刑法》156條規(guī)定的以走私罪共犯論處行為的主觀故意形式的認定上，刑法156條規(guī)定:“與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處?！睂Υ耍幸环N意見認為，作為走私的幫助犯是在明知其幫助的對象走私的前提下積極的促成走私的完成，因此，不存在放任的心理。而另一種觀點則認為走私的幫助犯雖然明知其幫助的對象走私，但并不能就此就必然推斷出其持有希望的意志態(tài)度。分析上述二者分歧，雙方爭議的焦點主要集中在對共同犯罪故意的認定上，更進一步說，是集中于對共同犯罪故意的意志因素的認定上，即共同故意犯罪究竟指的是行為人必然有同一認識和同一意志呢，還是存在著共同行為人基于相同的認識而持有不同的意志態(tài)度的情況。

何謂共同犯罪故意，我國刑法并無明確的規(guī)定。在共同犯罪故意的認識因素方面，刑法理論通說認為，共同犯罪人不僅要認識到自己在實施犯罪，而且還要認識到自己是在與他人共同實施故意犯罪，這包含了兩層含義，一是對于共同正犯而言，雙方之間必須存在共同的犯罪意思聯(lián)絡，即都認識到是在利用對方的行為，彼此協(xié)力實施犯罪；二是對于幫助犯而言，則只需要單方面的共同犯罪的意思聯(lián)絡，即行為人只要認識到自己是在幫助他人實施某一犯罪，即使被幫助人并不知情，亦可成立共同犯罪;而在意志因素方面，則存在較大的爭議:有人認為只限于希望，有人認為可以是希望，也可以是放任。還有的學者將共同犯罪故意的意志因素界定為共同犯罪人在認識本人的行為和他人的行為的基礎上，對于本人行為和他人行為會造成危害社會的結果的希望或者放任的心理態(tài)度，并將共同一直劃分出三種形態(tài):共同的直接故意;共同的間接故意;一方直接故意與他方間接故意。

對于此問題，筆者認為，是否具有共同犯罪故意，關鍵是看行為人是否具有刑法所要求的主觀意思聯(lián)絡，而主觀意思聯(lián)絡與行為人的意志因素并無必然的聯(lián)系。分析刑法156條規(guī)定的情況，行為人與走私罪犯通謀，顯然已對其向走私罪犯提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的行為以及可能 導致走私行為實施人走私成功從而危害社會的結果有認識，但這并不能必然推導出行為人的意志態(tài)度。事實上，在現(xiàn)實中也不乏行為人明知其提供幫助的對象依賴其的幫助實施走私行為，但對其幫助對象是否能真正的完成走私并不在意即抱著放任的態(tài)度的案例。如行為人甲為解決走私文物出境后的收款問題，找到乙，告之乙其之打算，請求乙提供香港公司賬號，并允諾提前支付一定的報酬，乙為獲報酬，遂應準。在本案中，乙明知甲借其賬號的目的，但他對甲是否能最終走私成功并不關心，甲走私成功與否與其利潤的獲得也沒有必然的聯(lián)系，乙僅是為了獲取利潤而提供了賬號，放任了走私危害結果的發(fā)生。由此可見，乙的主觀方面應認定為間接故意。

綜上，筆者認為，走私犯罪的故意形式是存在間接故意的。明確這一點，對完善走私犯罪的故意理論，使之更好的指導實踐，有著重大意義。

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