[摘 要] 國際貿(mào)易慣例不是國家的法律，不具當然的國家法律效力。但不應(yīng)僅從國內(nèi)法上的“法律”的概念來理解法律，國際貿(mào)易慣例的可適用性根據(jù)主要在于當事人意思自治原則，國際私法、貿(mào)易慣例的現(xiàn)實發(fā)展為當事人選擇國際貿(mào)易慣例提供了可能性。尤其在商事仲裁活動中，國際貿(mào)易慣例可以被選擇為當事人合同的準據(jù)法。

[關(guān)鍵詞] 商事仲裁 國際貿(mào)易慣例 法律性質(zhì) 可適用性

在當今國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域中，嚴格意義上的國際習慣很少見，大量存在的是各種各樣的貿(mào)易慣例，或稱作商事慣例。 它們涉及跨國經(jīng)濟交往中的貨物買賣、運輸、商檢、保險、銀行結(jié)算、金融、投資、商標、專利以及技術(shù)轉(zhuǎn)讓等領(lǐng)域。傳統(tǒng)觀念下，貿(mào)易慣例僅限于國際組織所編纂的成文化慣例，如國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則（Incoterms）、跟單信用證統(tǒng)一慣例（UCP）等，國際商事合同最新立法 則允許把交易過程中當事人慣常做法、當事人自主選擇的其他慣例亦可視為貿(mào)易慣例。我們知道，現(xiàn)代商事仲裁區(qū)別于司法訴訟制度的根本特征在于法律（或法律規(guī)則）的選擇和適用，依當前國際司法中的普遍觀念，各國法院幾乎不接受適用貿(mào)易慣例作為準據(jù)法，但在當事人利用仲裁機制解決國際甚至國內(nèi)商事合同爭議時貿(mào)易慣例是否具有適用性，或者說商事仲裁活動中當事人可否選擇，以及仲裁庭可否決定貿(mào)易慣例作為適用于實體的法律規(guī)則呢?本文試從貿(mào)易慣例的法律性質(zhì)和可適用性理論基礎(chǔ)兩個層次展開論述。

一、國際貿(mào)易慣例是否是法律

仲裁是以事實和法律作為基礎(chǔ)的程序。仲裁庭的裁決要有事實根據(jù)，而且一般情況下其決定應(yīng)依據(jù)相關(guān)的法律做出。 那么國際貿(mào)易慣例是不是法律呢?就此問題，向有肯定說和否定說的論爭。

肯定說以國際貿(mào)易法學的主要創(chuàng)始人之一、英國的施米托夫（Clive M.schmitthoff)最具代表性。他認為現(xiàn)代商人法中的國際貿(mào)易術(shù)語根據(jù)其本身的特點，如果當事人沒有在他們的合同中引用或合意選擇適用，或者該貿(mào)易術(shù)語沒有被國際條約或公約所采納，則不具有法律約束力。但從歷史法哲學的觀點來看，貿(mào)易慣例是在商人們的跨國性商事交易中逐漸形成和發(fā)展起來的，經(jīng)過諸如國際商會之類的國際組織的編纂和解釋，更具體化而又更具明確性，具有相當程度的肯定性。由于這種國際商事團體的習慣做法和慣例構(gòu)成了國際商事法律秩序的最基本的淵源，因此應(yīng)該認為，這種慣例在它被立法正式采納或承認以前，是以調(diào)整從事國際經(jīng)營活動的當事人之間關(guān)系的規(guī)范形式存在的，故而具有一定的法律效力。我國臺灣學者柯澤東從實證法學和法社會學的角度指出貿(mào)易慣例具備法律規(guī)范的三個基本條件：一是一般性與普遍性。標準合同、交貨共同條件、貿(mào)易術(shù)語等國際貿(mào)易慣例，都具備法律規(guī)范的一般性與普遍性——至少從其外觀形態(tài)與實踐情況來看，它們條款明晰，普遍被接受，適用于一般情況，“確合乎法律規(guī)范之精神”。與此同時，國際貿(mào)易慣例的一般性還表現(xiàn)在對合同的獨特的解釋功能上。二是權(quán)威性。不僅國際貿(mào)易慣例的絕大部分是由具有權(quán)威性的國際商業(yè)機構(gòu)或?qū)I(yè)團體所制定，而且作為國際法主體的主權(quán)國家為發(fā)展其經(jīng)濟而干預(yù)貿(mào)易政策之厘定，改變國內(nèi)貿(mào)易機構(gòu)組織形態(tài)，參與私人企業(yè)或以國營企業(yè)的方式參與外貿(mào)活動，甚至國家本身也直接或間接使用國際慣例并自愿受其約束。三是制裁力。國際貿(mào)易慣例源自特殊商業(yè)社會，其制裁力雖不及國內(nèi)法，但從商業(yè)社會自治的角度來看，它的制裁力除源自“法”的意義外，還包括經(jīng)濟與商業(yè)信譽的因素。但是，柯教授除了認為國際貿(mào)易慣例是法律工具之一外，也承認是尚未臻完全的法律體系。

否定說的觀點及論證過程如下:（1）不同法律制度的國家之間的當事人的國際經(jīng)貿(mào)活動，只能依據(jù)沖突法所指引的特定國家的實體法來調(diào)整，或是根據(jù)國家之間所共同制定的法律進行調(diào)整。既便當事人之間為了交易的方便，在實踐中逐漸形成了某種貿(mào)易慣例，這種慣例只有經(jīng)過國內(nèi)法的認可才有法律約束力。國際貿(mào)易慣例不是實證意義上的法律，沒有從任何國家權(quán)力機關(guān)中取得約束力，因而不具備充分實在和有根據(jù)的制度，不能成為一種法律秩序，因此不能作為法院審理案件的依據(jù)。（2)即使是所有國家的商人都接受國際貿(mào)易慣例，但因其在內(nèi)容和體系上存在不同程度的模糊性和不確定性，因而它不能構(gòu)成一個客觀的法律體系。（3)國際慣例必須以某一共同體為依托，在時間與空間的制約下，方能成立。而現(xiàn)代世界的商業(yè)社會并未構(gòu)成一個共同體，甚至從法的觀點來看，不存在所謂的“國際慣例”。除少數(shù)領(lǐng)域外，還未從國際習慣或為所有或多數(shù)國家所共有的法律原則中產(chǎn)生一套確定的規(guī)則，為解決國際貿(mào)易中出現(xiàn)的復雜法律問題提供明確的指導。（4)國際商事慣例從其產(chǎn)生、發(fā)展的歷程上看，具有明顯的階段性特征，如果離開這一階段而談國際商事慣例的特性，極有可能將其與國際習慣法、國際條約乃至國內(nèi)法的任意性規(guī)范相混淆。慣例固然具有“準法律規(guī)范”的性質(zhì)，但仍然屬事實的范疇。鑒于此，學者們認為，國際貿(mào)易慣例不是法律，如果當事人在合同中選擇慣例作為準據(jù)法，一種可能就是國家法院會認為這種選擇無效。

論爭雙方差不多都是依據(jù)所謂實證主義、法社會學的理論展開的，只是觀點針鋒相對，且表述結(jié)論時均有所保留。從法的一般意義上講，法應(yīng)具有的特征包括作為一種調(diào)整人們行為的規(guī)范而存在、由國家制定或認可并具有普遍約束力、規(guī)定了人們的權(quán)利和義務(wù)、由國家強制力保證實施。顯然國際貿(mào)易慣例不具有“由國家制定或認可”這一特征，也很難說其實際發(fā)揮規(guī)范作用是由于來自國家強制力保證。筆者認同貿(mào)易慣例不是國家的法律，不具當然的國家法律效力。但是，這只表明在法院訴訟中，當事人選擇的準據(jù)法范圍不能擴展到慣例，并不能因此否定國際貿(mào)易慣例在商事仲裁活動中的可適用性。

二、國際貿(mào)易慣例的可適用性理論依據(jù)

國際或涉外商事仲裁中的對象通常是擬創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的協(xié)議，這些協(xié)議并不存在于法律真空之中，而是以一種法律制度作為依據(jù)的。因此，仲裁庭僅僅知道當事人簽訂了何種協(xié)議是不夠的，知道何種法律適用于協(xié)議也是非常重要的。那么國際貿(mào)易慣例是否可適用于當事人的協(xié)議呢，或者說國際貿(mào)易慣例在商事仲裁中是否具有可適用性(applicability)我們的答案是肯定的，理論依據(jù)如下：

1.不應(yīng)僅從國內(nèi)法上的“法律”的概念來理解法律

從法哲學看，法律的根本屬性在于一種心理認同的準則體系，強制約束力只是這種體系發(fā)展的結(jié)果。國際法以及國際貿(mào)易慣例這種同位法，隨著時代的發(fā)展，其心理認同力與強制力越來越強。事實上，只要各國商人們都認為對自己有約束力的國際社會的共同行為規(guī)則，在本質(zhì)上就是一種法律，在商人社會中，這種法律形式完全可以與國內(nèi)法發(fā)生同樣的作用。從創(chuàng)制法律的社會過程看，在國內(nèi)法中，就存在著非主權(quán)行為體創(chuàng)制的保證社會秩序的規(guī)則。這些規(guī)則被奧地利學者愛爾里希（Eugen Ehrlich）稱為“活法”。 的確，法律規(guī)范的產(chǎn)生與實現(xiàn)，并不總以法律遵從的一個組織為前提條件。不是由法律來陳述什么是必須的，什么是正確的，而是由人們自己。一如我們所見，非組織化的人民團體也能以習慣法的形式創(chuàng)制法律，也能以習慣法的形式創(chuàng)制國際法，如使節(jié)不可侵犯的法則。施米托夫（Clive M. schmitthoff）就認為，“現(xiàn)代社會，廣義上的法的基礎(chǔ)便是普遍接受，而強制執(zhí)行性只是附屬物，雖然它也同樣重要——我們必須把法看作是不僅僅來自于立法和判例這些正式的淵源，我們必須承認，它還包括在法院或仲裁庭沒有強制執(zhí)行性但被某一團體在整個范圍內(nèi)或其任何部門內(nèi)接受為拘束力的自治性安排”。

2.國際貿(mào)易慣例的可適用性根據(jù)主要在于當事人意思自治原則

一般認為，國際商事協(xié)議的當事人可以為自己自由選擇適用于該協(xié)議的法律或法律規(guī)則。當事人意思自治原則首先是在學者論述中發(fā)展起來的，后來又為國家法院所采納，現(xiàn)已在世界上各個國內(nèi)法律體系中得到了廣泛的接受。大部分國家法院都承認在選擇適用于合同關(guān)系的法律上當事人意思自治，“中立”的仲裁庭沒有理由不這么做。這里所謂的法律規(guī)則，是對“國家法律制度之外的相關(guān)規(guī)則”的概括稱謂而已，或者說這是對于適當法律規(guī)則可適用性的成文化表述，即使其可能不是確定和自治的法律制度。這樣的法律規(guī)則諸如一般法律原則、或者商人法（lex mercatoria）、或者“代表了合同法規(guī)則的體系”的商事合同通則（PICC） 、或者貿(mào)易慣例等。國際商事仲裁的國際條約和示范規(guī)則競相確認，當事人可以自由選擇管轄其合同關(guān)系的法律規(guī)則。 當事人意思自治原則下，允許當事人在簽訂合同的時候甚至在爭議發(fā)生之后選擇適用法。對于當事人意思自治可能存在有限的限制，用來確保法律或法律規(guī)則選擇是善意的，且不得與相關(guān)的國家的公共政策相悖。惟須指出的是，國際社會通常不支持在訴訟中當事人選擇國際貿(mào)易慣例，而對當事人將擬適用國際貿(mào)易慣例的法律選擇條款和一項仲裁協(xié)議結(jié)合起來使用的做法相當鼓勵。PICC的前言注釋謹慎地表明了這一點。

3.國際私法、貿(mào)易慣例的現(xiàn)實發(fā)展為當事人選擇國際貿(mào)易慣例提供了可能性

國際私法的形成和發(fā)展，是各個歷史時期的社會、經(jīng)濟和文化條件變遷的產(chǎn)物。傳統(tǒng)國際私法以多邊主義的方法為基礎(chǔ)，主張當事人不能選擇非國家法律制度的理論就是以此為背景的。多邊主義的方法主導下的國際私法的目標是解決法律沖突，求得判決結(jié)果的確定性、可預(yù)見性及一致性。法官不用考察沖突規(guī)范所指引的那個國家的實體法的具體內(nèi)容，主要確定案件性質(zhì)，落實連接點，由沖突規(guī)范指向某個國家的實體法就算完成了任務(wù)。由此可見，多邊主義的方法注重的是“沖突法的正義”，而不管具體案件的公正。進入20世紀，尤其是二戰(zhàn)以后，國際經(jīng)濟交往和國際民商事關(guān)系的迅猛發(fā)展引發(fā)了一場沖突法的革命，不論英美法系國家還是大陸法系國家，都不再固守傳統(tǒng)的國際私法理論，也不再追求單獨的沖突法的正義，而是追求實體正義與沖突正義的完美結(jié)合。

在國際私法理論發(fā)展和新理念的推動下，大約于19世紀末20世紀初出現(xiàn)了國際統(tǒng)一實體法規(guī)范，二戰(zhàn)后統(tǒng)一實體法規(guī)范的數(shù)量增速很快。它們的出現(xiàn)在一定意義上彌補了沖突規(guī)范在調(diào)整國際民商事關(guān)系中所出現(xiàn)的漏洞，而且作用越來越大。國際立法中不乏肯定國際貿(mào)易慣例的法律效力的規(guī)定。例如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CIGS）顯然把普遍接受的國際貿(mào)易慣例，置于了當事人意思自治原則的控制之下，并且使它們優(yōu)于公約的適用。 《1994年美洲國家間關(guān)于國際合同法律適用公約》中表明了強烈的選擇非國內(nèi)法（當然包括國際貿(mào)易慣例）的傾向。 一些國家的國內(nèi)立法和司法實踐中也開始逐漸放棄以前的保守做法。例如西班牙，通過1979年法令把Incoterms納入其進出口貿(mào)易法律規(guī)定中。美國最高法院的大法官博格（Burger）在1972年The Bremen v. Zapata off-Shore Co.案件中，批評第五巡回區(qū)上訴法院的法官們所堅持的“所有爭議必須在我國的法院中依我國的法律來判決”的狹隘的觀念，他認為，對于國際貿(mào)易關(guān)系，是需要一個獨立的規(guī)范體系而不是純粹內(nèi)國法律體系來支配和調(diào)控。

國際統(tǒng)一實體法規(guī)范的努力和運動也延伸到貿(mào)易慣例方面。通過對歷史的考察，我們可以清楚看到，隨著社會生產(chǎn)力和科學技術(shù)的快速發(fā)展、世界經(jīng)濟一體化趨勢的不斷增強以及國際商事法律關(guān)系越來越頻繁復雜，國際貿(mào)易慣例本身也在不斷發(fā)展完善。從起初小范圍的習慣做法，發(fā)展到某一地區(qū)、某一行業(yè)甚至世界范圍普遍認同的貿(mào)易慣例;從口頭的商業(yè)習慣，到零散的文字記載，再到由專門的組織匯編成冊；從內(nèi)容的模糊不定，到內(nèi)容的詳細而確定；國際貿(mào)易慣例在內(nèi)容和形式上均不斷地改進其不足，使其更加適應(yīng)紛繁復雜的國際商事關(guān)系。國際商業(yè)實踐也充分證明，商人們在長期的貿(mào)易實踐中形成的慣例，在風險防范與分擔、權(quán)益的保障等方面遠勝于國內(nèi)法。在國內(nèi)法律調(diào)整跨國性的商事活動愈來愈感到捉襟見肘的時候，國際貿(mào)易慣例卻越來越表現(xiàn)出其調(diào)整國際商事關(guān)系的靈活性和生命力，維護著國際商事關(guān)系的正常運轉(zhuǎn)。這些諸如Incoterms、UCP等由不同的非政府組織整理編纂的慣例，其條款表述具體明確，可以為確定合同當事人在某一方面的權(quán)利與義務(wù)提供充分的依據(jù)。

上述這些無不表明，國際私法、貿(mào)易慣例的理論和實踐以及其他國際經(jīng)濟、社會諸因素發(fā)展到現(xiàn)階段，為當事人選擇包括慣例在內(nèi)的非國家法律體系作為合同的準據(jù)法提供了現(xiàn)實可能性。

三、結(jié)語

世界經(jīng)濟一體化或者經(jīng)濟全球化不可避免地對各國法律制度產(chǎn)生深刻的影響，國際貿(mào)易慣例的重要性得到了前所未有的認識，不管學者們是贊同還是反對，各國法律之趨同化，以及主權(quán)原則的淡化便是國際社會的大勢。通過上述論述，筆者認為，國際貿(mào)易慣例在調(diào)整國際商事法律關(guān)系方面，有獨特的優(yōu)勢，其基本功能就是解決國際商事交易中的爭議。尤其在商事仲裁活動中，國際貿(mào)易慣例無可否認地具有可適用性，可以被選擇為當事人合同的準據(jù)法?？紤]到每一份合同涉及的問題方方面面，是一個從簽訂合同到合同生效，再到履行合同，而履行合同又牽涉到運輸、保險、貨款支付等一系列環(huán)節(jié)的綜合體；而即使一項匯編成文的貿(mào)易慣例，也往往局限于某一領(lǐng)域或某一方面；因此，仲裁庭如果把國際貿(mào)易慣例作為準據(jù)法， 它亦應(yīng)與國際條約、國內(nèi)法及其他非國家法律規(guī)則結(jié)合起來適用。并且，如果當事人在某一方面選擇了國際貿(mào)易慣例，則應(yīng)優(yōu)先依據(jù)慣例，因為融入合同中的慣例，有與當事人意思表示相同價值，事實上自發(fā)形成的慣例由于更接近社會現(xiàn)實，比一般抽象的補充性法律，能更好地表達當事人真正的意思表示。只有這樣才能切實保護當事人的合法權(quán)益，并有助于實質(zhì)正義的實現(xiàn)。

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