[摘要] 修訂后的信用卡詐騙罪中規(guī)定沒有考慮信用卡的真?zhèn)涡再|(zhì)，應(yīng)在立法上予以區(qū)分以避免在司法中造成混亂。同時，擬制款的規(guī)定，有以“罪刑法定”的名義違反“罪責刑相適應(yīng)”之嫌，當盜竊信用卡并使用的行為，同樣的詐騙數(shù)額達到信用卡詐騙罪的“數(shù)額較大”而未達到盜竊罪的“數(shù)額巨大”的標準時，仍按盜竊罪“數(shù)額較大”的標準定罪量刑，造成重罪輕判，罪不當刑的尷尬。據(jù)此本擬制款，完全可以去掉或改為“盜竊信用卡并使用的，依照本法第二百六十四條和本條擇一重定罪處罰”。

[關(guān)鍵詞] 信用卡 詐騙 擬制款 完善

隨著我國市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，金融業(yè)務(wù)不斷拓展，作為一種非現(xiàn)金現(xiàn)代的支付交易工具，信用卡對現(xiàn)代人的消費習慣產(chǎn)生深刻影響的同時，也逐步確立其作為新型支付工具的主導地位。從1985年中國銀行發(fā)行第一張信用卡以來，我國的信用卡發(fā)卡銀行和發(fā)卡數(shù)量及交易金額等方面均隨著經(jīng)濟的發(fā)展而發(fā)展。1988年，中國人民銀行實行銀行又把信用卡結(jié)算作為一種新的結(jié)算方式納入銀行結(jié)算體系當中，形成了以匯票、本票、支票和信用卡為核心的銀行結(jié)算制度。信用卡已經(jīng)在金融領(lǐng)域中占據(jù)了重要地位。然而，伴隨信用卡事業(yè)的不斷發(fā)展，信用卡消費所面臨的風險也與日俱增，信用卡詐騙就是其中最為嚴重的問題之一。與普通的財產(chǎn)犯罪相比，信用卡詐騙不論是在犯罪方法、行為方式、還是侵犯的客體上都具有自身的特點。在1997刑法基礎(chǔ)上，我國對信用卡詐騙罪進行了修正，但其規(guī)定仍然很不完善，尤其是在對某一行為進行認定時，由于法律的規(guī)定疏漏，為犯罪提供了可趁之機。本文擬對信用卡詐騙罪定性及擬制款的缺陷進行探討。

一、信用卡的定性缺陷與完善

信用卡詐騙罪是1997年刑法第196條規(guī)定的一個新罪名，是一種較為新型的金融詐騙犯罪。信用卡詐騙罪，是指以非法占有為目的，利用信用卡進行詐騙活動，騙取數(shù)額較大財物的行為。本文僅就信用卡詐騙的相關(guān)法律問題進行探討。

在修訂后的的罪狀表述中，有五種實行行為與數(shù)額較大或其他情節(jié)擇一共同具備則可以構(gòu)成本罪。但立法對這五種實行行為中信用卡的定性混亂，分析這五種實行行為中信用卡的性質(zhì)則可以看出條文設(shè)計上的缺陷。（1）使用偽造的信用卡的。偽造的信用卡是指使用經(jīng)各種非法手段制造或變造的信用卡，如采用涂改、掩蓋、挖補、描繪、復(fù)印、印刷和對磁條內(nèi)容進行修改等手段加工處理以此卡冒充彼卡或以假亂真。以此卡冒充彼卡，只要采用非法手段變造信用卡，此信用卡也就由有效而變?yōu)闊o效。以假亂真，其信用卡本身即為無效卡、假卡；（2）使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的。此行為中，雖然身份證明虛假，但所騙領(lǐng)的信用卡真實有效，騙領(lǐng)信用卡的行為人仍是按照銀行或其他發(fā)卡機構(gòu)規(guī)定的程序獲得真實有效的信用卡。其行為有瑕疵并不會改變信用卡性質(zhì)；（3）使用作廢的信用卡的。所謂作廢的信用卡是指在制作流通和使用過程中違反中國人民銀行頒布的《信用卡業(yè)務(wù)管理暫行辦法》及其他相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，而被發(fā)卡機構(gòu)宣布失去效用的信用卡。不論是期限屆滿而失效；在信用卡有效期屆滿之前，持卡人中途停止使用而失效；因掛失而作廢失效；還是因法律法規(guī)的特別規(guī)定，信用卡因作廢而失去有效性等；（4）冒用他人信用卡。冒用他人信用卡是指使用人采用假冒身份證，模仿簽名等手段，冒充持卡人的名義，騙取公私財物的行為。行為人所冒用的他人信用卡是真實有效的；（5）惡意透支。據(jù)立法解釋，惡意透支是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。此信用卡亦為真實有效的信用卡。

從以上對實行行為的分析中得知，“使用偽造的信用卡的”和“使用作廢的信用卡的”兩種行為中行為人所使用的為無效信用卡。而其他三種情形，信用卡都是真實有效的。修訂后將“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的”添加到第一種情形“使用偽造的信用卡”之后，曲解了立法原意，混淆兩種信用卡的性質(zhì)。這樣是對兩種實行行為中信用卡的性質(zhì)定性不準或根本沒有區(qū)分這兩種行為中信用卡的性質(zhì)。筆者認為宜將修訂后增添的行為單放到第一種情形之后，即為：

1.使用偽造的信用卡的。

2.使用作廢的信用卡的。

3.使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡。

4.冒用他人信用卡的。

5.惡意透支的。

這樣調(diào)整后，前兩種行為中所使用的信用卡為無效或不真實信用卡，而后三種信用卡為真實有效的。這樣則按信用卡的性質(zhì)和內(nèi)在邏輯順序進行分類。首先在立法上把握其邏輯順序，才能便于司法實踐中掌握和運用，達到罪刑法定所要求的良法之治。

二、擬制款的缺陷與完善

學界關(guān)于本罪第三條涉及的行為的爭議頗多，有的學者認為是四種觀點，大多數(shù)學者認為是五種觀點。筆者認為，主要有三種觀點：第一種筆者稱為“盜竊論”；第二種筆者稱為“信用卡詐騙論”；第三種筆者稱為“分別論”。

第一種觀點是“盜竊論”，即盜竊信用卡并使用的行為應(yīng)以盜竊論處。

持此觀點的學者又可以分為兩類:第一類觀點認為盜竊行為是主行為，詐騙行為屬于從行為，只是盜竊的繼續(xù)，按照吸收犯處罰原則定罪量刑，主行為吸收從行為，應(yīng)以盜竊罪論處;第二類觀點認為因為信用卡為一種支付憑證，盜竊信用卡就是占有他人的財物，雖盜竊信用卡以后，行為人還要通過使用行為才能達到真正占有有他人財物的目的，但使用信用卡過程，是將信用卡不確定價值轉(zhuǎn)化為具體財物的過程，實質(zhì)上是盜竊犯罪的繼續(xù)，因此應(yīng)以盜竊罪論處。第一種觀點不管是以吸收犯處罰原則還是以轉(zhuǎn)化的原則得出應(yīng)以盜竊罪處罰的原則，其與本罪的立法精神是一致。

第二種觀點是“信用卡詐騙論”，即盜竊信用卡并使用的行為應(yīng)以信用卡詐騙論處。持此觀點的學者較多，有的學者認為這種情況屬于盜竊罪與信用卡詐騙罪的牽連犯。盜竊并使用信用卡的行為是一種盜竊罪與信用卡詐騙罪的牽連犯狀態(tài)。具體處理上，認為應(yīng)按主行為即信用卡詐騙罪處罰；還有的學者認為這種情況是盜竊行為和使用行為的組合。盜竊信用卡并使用是一復(fù)合行為，由盜竊行為和使用行為組成。使用才是占有財產(chǎn)的關(guān)鍵，使用行為符合冒用他人信用卡的特征，故應(yīng)以信用卡詐騙罪定罪處罰。

第三種持“分別論”觀點認為，應(yīng)針別兩種不同的情況分別而論：如果行為人利用盜竊而來的他人的信用卡哄騙銀行或他人騙取錢財?shù)?，?yīng)認定為信用卡詐騙罪；但是，如果利用盜竊的信用卡在ATM自動取款機上提取現(xiàn)金，由于只要行為人擁有信用卡和密碼，就可以從ATM取到現(xiàn)金，冒領(lǐng)只是實現(xiàn)其非法占有他人財物的手段而己，并不具有獨立的價值，因而應(yīng)定盜竊罪；

筆者認為本罪法條第三款為法律擬制款。“法學上的擬制是：有意地將明知為不同者，等同視之，法定擬制的目標通常在于：將針對一構(gòu)成要件（T1）所作的規(guī)定，適用于另一構(gòu)成要件（T2）” 故法律擬制（法定擬制），其特點是致使原來不同的行為按照相同的行為處理，包括將原來不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理。申言之，“在法律擬制的場合，盡管立法者明知T2與T1在事實上并不完全相同，但出于某種目的仍然對T2賦予T1相同的法律效果，從而指示法律適用者，將T2視為T1的一個事例，對T2適用T1的法律規(guī)定?！北究钜?guī)定，盜竊信用卡并使用的行為（T2）與刑法二百六十四條所規(guī)定的盜竊行為（T1）存在重大區(qū)別，但此規(guī)定將部分信用卡詐騙行為作為（T2）賦予與盜竊行為（T1）相同的法律效果。所以對盜竊信用卡并使用的行為，則按照盜竊罪的規(guī)定定罪處罰。

此擬制款的規(guī)定，有以“罪刑法定”的名義違反“罪責刑相適應(yīng)”之嫌，使刑法兩大基本鐵則出現(xiàn)矛盾。“數(shù)額較大”是信用卡詐騙罪罪與非罪的標準。盜竊罪罪狀要求“數(shù)額較大或多次盜竊”作為起刑標準，即“數(shù)額較大”也是盜竊罪罪與非罪的標準。根據(jù)2001年1月21日最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》，對信用卡詐騙罪數(shù)額，可參照1996年最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》，即詐騙數(shù)額在5000元以上的，屬于“數(shù)額較大”，詐騙數(shù)額在5萬元以上的，屬于“數(shù)額巨大”。而根據(jù)1997年11月4日最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定:（一）個人盜竊公私財物價值人民幣500元至2000元以上的為“數(shù)額較大”。（二）個人盜竊公私財物價值人民幣5000元至2萬元以上的為“數(shù)額巨大”。據(jù)此可知信用卡詐騙罪“數(shù)額較大”的標準高于盜竊罪“數(shù)額較大”的標準。且據(jù)常理，盜竊信用卡并使用比單純冒用信用卡犯罪的罪責要大。此擬制款也體現(xiàn)這點，在未達到信用卡詐騙罪較高的“數(shù)額較大”標準時，因盜竊的先行行為而使其只要達到盜竊罪這一較低的“數(shù)額較大”標準，則可以定罪處罰。

但是，盜竊罪“數(shù)額巨大”的起點為5000元至2萬元之間，各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院可根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展狀況，并考慮社會治安狀況，在數(shù)額幅度內(nèi)確定本地區(qū)的執(zhí)行標準。若在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，將“數(shù)額巨大”的標準定為以2萬元為起點，依照此擬制款的規(guī)定則違反了罪責刑相適應(yīng)的原則造成重罪輕判。以犯罪數(shù)額在5000元到2萬元之間為例，此數(shù)額達到單獨使用信用卡進行詐騙“數(shù)額較大”的標準，法定刑為“五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金”，而同樣數(shù)額符合盜竊罪的“數(shù)額較大”的標準要求，其所對應(yīng)法定刑為“三年以下有期徒刑，拘役或者管制，并處或者單處罰金；”兩罪法定刑相比，前罪最低刑為“拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金”，后罪最低刑為“單處罰金”，即盜竊罪法定最低刑較信用卡詐騙罪輕；兩罪的法定最高刑相比，前罪為“五年有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金”，后罪僅為“三年有期徒刑，并處罰金”，盜竊罪法定最高刑仍然低于信用卡詐騙罪。由以上分析可知，在未達到信用卡詐騙罪“數(shù)額較大”的標準時，而以盜竊罪較低的“數(shù)額較大”標準定罪，從而使盜竊并使用所盜信用卡詐騙的行為得到比僅僅使用信用卡進行詐騙較重刑罰處罰，罪責刑相適應(yīng)且罪與罪之間相協(xié)調(diào)。然而在犯罪數(shù)額達到信用卡詐騙罪的“數(shù)額較大”而未達到盜竊罪的“數(shù)額巨大”的標準時，仍按照盜竊罪的規(guī)定定罪量刑，則違反了“罪責刑相適應(yīng)”的刑法基本原則的要求。造成重罪輕判，放縱了犯罪。這里一直存在一個悖論，修訂后仍沿用原條文，實屬遺憾。盜竊信用卡并使用的行為為兩個行為，即盜竊和冒用，比單純冒用信用卡進行詐騙社會危害性大，故對之分配比單純冒用要低的起刑點，重罪重判，罪當其刑。但是當盜竊信用卡并使用的行為，同樣的詐騙數(shù)額達到信用卡詐騙罪的“數(shù)額較大”而未達到盜竊罪的“數(shù)額巨大”的標準時，仍按盜竊罪“數(shù)額較大”的標準定罪量刑，造成重罪輕判，罪不當刑的尷尬。此悖論違背立法者的原意并破壞了刑法整體的協(xié)調(diào)性和權(quán)威性。

筆者認為，在各省、自治區(qū)、直轄市的經(jīng)濟發(fā)展狀況和社會治安狀況不同的情況下，執(zhí)行統(tǒng)一標準不切實際，修改全國統(tǒng)一遵照執(zhí)行的刑法條文也是不現(xiàn)實的，只有以修正案的形式或司法解釋進行相關(guān)的規(guī)定，即盜竊為目的行為，使用所盜竊的信用卡為手段行為，兩行為之間存在牽連關(guān)系，根據(jù)牽連犯處罰原則“擇一重處罰”，“應(yīng)當用犯罪行為所符合的那一個罪刑單位的法定刑進行比較”后定罪量刑。因此，本擬制款完全可以去掉或改為“盜竊信用卡并使用的，依照本法第二百六十四條和本條擇一重定罪處罰”。則可以避免依照“罪刑法定”違反“罪責刑相適應(yīng)”的尷尬。

當然，在立法完善之前，作為執(zhí)行機關(guān)在具體執(zhí)行法律的過程中，應(yīng)嚴格按“罪刑法定”的要求，把盜竊信用卡并使用的犯罪行為作為盜竊罪定罪處罰。當犯罪數(shù)額達到信用卡詐騙罪的“數(shù)額較大”而未達到盜竊罪的“數(shù)額巨大”的標準時，應(yīng)就個案提請最高人民法院做出相關(guān)司法解釋。

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