[摘要] 壟斷認定標準的模糊性，是各國反壟斷法在制定和實施中的一種普遍性，也可以說，它是與反壟斷法相伴而生的一個基本技術特征。我國已經(jīng)制定并將于2008年8月1日起實施的《反壟斷法》，在壟斷的認定標準上，不可避免地具有模糊性。通過對這一模糊性的研究，本文提出了在《反壟斷法》的實施中應建立以合理原則為基礎的溫和型反壟斷制度，將法的模糊性轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉▽嵺`中明確的斷案結論。

[關鍵詞] 壟斷 模糊性 本身違法原則 合理原則 結構主義 行為主義 規(guī)模經(jīng)濟

一、壟斷認定標準的模糊性

壟斷的認定標準，從各國反壟斷法的立法實踐來看，有兩種界定方式：一種是概括式的；一種是列舉式的。概括式的界定，其模糊性是不可避免的，如美國的謝爾曼法甚至找不到關于壟斷的界定，只是美國最高法院對于本身違法原則曾作過一個概括式的解釋：“總的說來，凡是對商業(yè)或貿(mào)易產(chǎn)生直接或間接影響的協(xié)調(diào)一致的行為，或銷售者為取得壟斷或支配地位的控制貿(mào)易行為，都屬本身違法范疇。”但這個范圍到底有多大仍是模糊的。列舉式的界定，雖然列舉了一些具體的壟斷行為，如產(chǎn)品市場占有率、壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中等，但這并沒有給出一個衡量壟斷的標準，也沒有確定一個原則。即使是所列舉的這些壟斷行為，是否應當被禁止，應被限定在何種程度，也具有模糊性。再者，隨著壟斷行為的表現(xiàn)形式不斷翻新，大量壟斷行為因不能歸屬于所列舉的壟斷行為而規(guī)避了法律的制裁。

二、美國反托拉斯法在壟斷認定的標準上的模糊性

《謝爾曼法》第一條規(guī)定：“任何契約、以托拉斯形式或其他形式的聯(lián)合、共謀，用來限制州際間或與外國之間的貿(mào)易或商業(yè)，是非法的；任何人簽訂上述契約或從事上述聯(lián)合或共謀，是嚴重犯罪……”。這種高度概括的法條，使得劃分壟斷與非壟斷之間的邊界模糊不清，給法院判案留下了極大的自由裁量權。這樣，法官們在反托拉斯判例中，創(chuàng)立了本身違法與合理分析、結構主義與行為主義兩對原則，正是這兩對原則的交替運用，體現(xiàn)了美國反托拉斯法在壟斷認定標準上的模糊性。

1.本身違法原則與合理原則及其交替運用

(1)本身違法原則

1897年的“美國訴全密蘇里運價協(xié)會案”，是依據(jù)《謝爾曼法》第一條審理的一個早期案例。經(jīng)過審理，最高法院以5：3推翻了初審法院和巡回上訴法院對原告的有利判決。以佩卡姆為代表的多數(shù)法官認為，密蘇里河西岸的八個鐵路公司組成一個協(xié)會，為所有鐵路公司制定所謂“合理的”運價，這并不能逃出《謝爾曼法》第一條的規(guī)制，因為該條毫無例外地譴責任何限制貿(mào)易的協(xié)議、聯(lián)合和合謀。因此，它完全不必按被告的抗辯和兩下級法院的觀點，來運用普通法慣例決定統(tǒng)一定價行為是合理還是不合理，是合法還是不合法。一切限制貿(mào)易或商業(yè)的行為都是非法的。由此可見，對于該案，不僅最高法院同兩下級法院發(fā)生了分歧和對立，而且就連最高法院內(nèi)部也存在5：3的僵持和對峙。在這里，美國反托拉斯法的內(nèi)在矛盾和價值沖突初見端倪。

在“索科內(nèi)—維科姆案”中，作為被告的眾多石油公司相互協(xié)議購買一些小煉油廠生產(chǎn)的“過?！逼?，目的是將其暫時貯存起來，以避免因這些過剩汽油的批發(fā)銷售，而使汽油的批發(fā)價格停留在一個極低而不合理的價格水平上。被告的行為影響了價格水平，但被告并沒有固定價格。初審法院不管聯(lián)合行動導致的價格水平是否合理這一事實，認定被告因共同一致的行動導致價格水平提高是非法的。最高法院支持了初審法院的觀點，并聲稱協(xié)議破壞價格是“本身違法行為”，因此，下述抗辯無足輕重：（1）市場上仍存在競爭；（2）被告沒有固定價格；（3）被告用來固定價格結構的方法是間接的；（4）被告協(xié)議的目的是防止“過分的”或“毀滅性的”競爭。最高法院認為，“有些協(xié)議或做法由于它們本身危害競爭以及對該危害無法彌補，肯定意味著是不合理的，因而是非法的，無須詳細調(diào)查該類協(xié)議造成的確切損害或?qū)ζ溥m用作出辯解?！薄皣鴷]有允許以毀滅性競爭和競爭邪惡為借口，來作為合謀固定價格的抗辯，更不允許以真實或虛構的濫用競爭，來證明聯(lián)合的成員具有良好的意圖。按照謝爾曼法，聯(lián)合起來的目的和效果如果是提高、降低、固定、或穩(wěn)定州際貿(mào)易物的價格，就屬本身違法行為?！鄙鲜鏊痉ń忉專梢暈楸旧磉`法原則的權威定義。

(2)合理原則

早在“美國訴聯(lián)合交通協(xié)會案”中，就有了合理原則的萌芽。雖然該案案情和處理結果與“密蘇里運價協(xié)會案”基本類似，但法院卻對《謝爾曼法》第一條作出了與佩卡姆不同的另一種解釋。法院認為，那些僅具有間接和偶然效果的協(xié)議，有別于那些直接地和立即地減少競爭的協(xié)議，應區(qū)別對待。以懷特為代表的法官甚至認為，即使是重大的限制競爭行為，也不一定違反謝爾曼法第一條，如果該行為是為了達到或取得某種其他的社會目的，而且這種社會目的與對競爭造成的損害相抵消甚或超過了對競爭的損害。他這一觀點雖然沒有被法院采納，但在以后的“標準石油公司案”中卻占據(jù)主導地位，并被他加以系統(tǒng)發(fā)揮，使合理原則得以正式確立。

在“新澤西標準石油公司案”中，被告通過對數(shù)以百計的公司、企業(yè)的兼并，壟斷了美國21個州的石油市場。1906年11月15日，美國聯(lián)邦政府以違反謝爾曼法第二條為由正式起訴標準石油公司。1911年5月15日，最高法院維持了初審判決，令被告分解為幾個公司。在對該案的審理中，懷特重申了與“密蘇里運價協(xié)會案”中佩卡姆針鋒相對的觀點，認為普通法上的合理原則，是判斷某一特定案件中行為合法與否的標準。在普通法上，禁止壟斷的原因是它“不合理地”限制了契約自由，違反了公共利益。因此違反謝爾曼法的行為也只能是那些“不合理地”限制貿(mào)易或競爭的行為，即那些結果導致壟斷或意圖形成壟斷的行為。因此，大法官懷特斷言：被告取得的許多企業(yè)及其進行的許多兼并，在沒有補償?shù)那闆r下應認定為不是按正常的工業(yè)發(fā)展途徑，而是以新的聯(lián)合方式來操縱汽油工業(yè)的一種意圖，其目的在于排斥其他公司進入市場，以聯(lián)合的方式對州際商業(yè)渠道內(nèi)汽油產(chǎn)品的流通，永遠實施集中控制。

事實上，創(chuàng)設合理原則的初衷在于通過豁免少數(shù)限制性協(xié)議之后，將其他所有的限制競爭行為都納入本身違法原則之列。然而，合理原則的可塑性卻改變了創(chuàng)立該原則的初衷，致使大量的壟斷案件逃脫了謝爾曼法第一條的制裁。對此，西方學者尼勒批評說：“合理原則象征著放棄對壟斷的打擊”，薩謬爾森指責道：“合理原則幾乎使反托拉斯法政策毫無結果。”

2.結構主義與行為主義原則及其交替運用

由于美國反托拉斯法并沒有給“壟斷”下一個確切的定義，它既可以被理解為一種具有優(yōu)勢地位的市場結構狀態(tài)，又可理解為一種故意濫用優(yōu)勢地位的積極行為。這就為法官判案留下了自由裁量的空間。一百多年來，法官們時而運用行為標準，時而運用結構標準，時而又運用雙重標準。

(1)行為主義的運用

美國法院在早期的反托拉斯法實踐中，是傾向于采用行為主義標準認定“壟斷”的，如1920年的“美國鋼鐵公司案”。該公司1901年通過一系列的合并，在被控犯罪時已控制了該產(chǎn)業(yè)大約44%的鋼鐵鑄塊生產(chǎn)能力，并占有大約66%的鋼鐵產(chǎn)量的市場份額。1911年政府指控該公司非法壟斷鋼鐵市場，要求解散這家企業(yè)。法官Buffington在審理中將注意力集中在1901年至1911年間的市場份額的變化上，發(fā)現(xiàn)雖然從絕對量上市場份額提高了約40%，但相對市場份額卻平均減少了五個百分點，同時與之抗衡的廠家不下80家。據(jù)此，他認為，被告“無疑具有相當大的規(guī)?！?，但它“并未濫用它擁有的權力和優(yōu)勢”，“法律并不僅僅因為規(guī)?；虼嬖趪L未發(fā)揮的支配力而認為該企業(yè)違法”。最后，被告被宣告無罪。這一判決為1920年到1945年間反托拉斯法案件的審判確立了一個行為主義標準的典范：企業(yè)規(guī)模本身之大并非違法。

(2)結構主義的運用

如果說1920年“美國鋼鐵公司案”奠定了行為主義標準的基石，那么則可以說，1945年“美國訴美國鋁公司案”則開了結構主義標準的先河。后案中，初審法院駁回了政府的指控，認為被告的壟斷是通過正當方式取得有關鋁制品的專利權而取得的，而專利權是法定的獨占權，本身具有排他的合法壟斷。可是，該案到了上訴法院那里，調(diào)查的重點卻轉(zhuǎn)移到被告的市場份額上。調(diào)查顯示，被告在鋁鑄塊市場份額已超過了90%。盡管法院沒有發(fā)現(xiàn)什么因份額導致的不利后果，但還是否定了“企業(yè)具有大型規(guī)模并非違法”的觀點。令人驚訝的是，法官漢德一方面認為被告基本上是一個“好的托拉斯”，另一方面卻又認為，“國會……并不寬恕好的壟斷，而只譴責那些壞的，法律禁止所有的壟斷”。他說，一個壟斷者即使沒有向其競爭者作任何積極行為，也有可能違反謝爾曼法，因為“90%的市場占有率足以構成壟斷”。這種結構主義的觀點，到了1962年“勃朗公司案”，已發(fā)展到登峰造極的地步。當時，勃朗公司通過與一家小廠合并，市場份額上升到5%。在審判中，法官認為，凡是構成5%市場控制權的合并，都會產(chǎn)生“國會所企圖避免的那種寡頭控制”，并強調(diào)說：“5%是個小數(shù)目，但可能對競爭產(chǎn)生大的不良影響。

由行為主義向結構主義的轉(zhuǎn)變，并沒有解決美國反托拉斯法在壟斷認定標準上的模糊性，相反，法官們有時運用行為主義，有時運用結構主義，有時兼用行為主義和結構主義雙重標準。行為主義、結構主義、行為與結構雙重主義，這就是美國反托拉斯法一個多世紀走不出的怪圈。

三、我國應建立以合理原則為基礎的溫和性反壟斷制度

1.建立以合理原則為基礎的溫和型的反壟斷制度

溫和型反壟斷制度是相對于嚴厲型反壟斷法而言的。一國的反壟斷制度是以本身違法原則為基點，還是以合理原則為核心，導致了反壟斷制度的嚴厲與溫和之差別。嚴厲型反壟斷強調(diào)，凡形式上符合反壟斷法的壟斷標準的，不問其實質(zhì)上是否能推動經(jīng)濟發(fā)展，增進社會公共利益，使消費者得到實惠，一概予以制裁。而溫和型反壟斷法通常要考慮壟斷行為的動因與影響后果，并不一定“見壟斷必反”。之所以要建立溫和型的反壟斷制度，是因為在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，溫和型反壟斷制度更具有適應性。其一，有效競爭模式是現(xiàn)代世界各國市場經(jīng)濟的基本模式，壟斷與競爭之間的天然聯(lián)系及壟斷與競爭的并存是溫和型反壟斷制度的自然基礎;其二，壟斷認定標準的模糊性，構成了溫和型反壟斷法更具適應性的技術性原因;其三，科學技術的進步、信息傳播的快捷、全球經(jīng)濟一體化以及現(xiàn)代國家的宏觀經(jīng)濟政策目標等，是溫和型反壟斷制度得以存在的經(jīng)濟、科技、社會條件。在溫和型反壟斷制度中，合理原則占有重要地位。合理原則是反壟斷的最基本的原則，在合理原則的指導下，反壟斷法所反對的并不是所有的企業(yè)聯(lián)合和合并，它所限制和禁止的只是那些嚴重阻礙競爭的大企業(yè)的壟斷行為。因為反壟斷法的目的是保護市場的有效競爭和消費者的利益，保持市場的活力，而市場集中度只是它的一個參考指標，關鍵的還是要看企業(yè)對市場的操縱力有沒有造成弊害。

2.是否壟斷不以企業(yè)規(guī)模大小來判斷，而看是否濫用了其市場優(yōu)勢地位

企業(yè)的市場行為可以直接影響市場的運行和結果，如影響產(chǎn)品的價格和質(zhì)量，影響市場的供求關系以及社會勞動生產(chǎn)率，而反壟斷法所規(guī)制的市場行為主要是那些取得了市場支配地位的企業(yè)濫用其優(yōu)勢地位的行為。雖然企業(yè)的市場行為并不完全由其市場份額和市場的集中度所決定，但是那些取得了市場支配地位的企業(yè)卻極容易濫用其市場優(yōu)勢。占市場優(yōu)勢地位的企業(yè)是指它們在市場上沒有競爭者或者沒有實質(zhì)性的競爭者，或者相對于競爭者有著顯著的市場優(yōu)勢地位，或者兩個或兩個以上的企業(yè)就某種產(chǎn)品或勞務不存在競爭，或者在某個特定的市場上不存在競爭，而且它們相對于市場上的其他競爭者，已經(jīng)占有支配地位。濫用優(yōu)勢表現(xiàn)在索取不合理的壟斷高價、強迫交易或存在搭售、歧視、抵制行為等。這些濫用市場優(yōu)勢的行為往往造成過高的壟斷價格，從而損害消費者的利益，破壞公平自由的競爭環(huán)境和競爭秩序，所以是反壟斷法必須予以嚴格規(guī)制的對象。

3.是否壟斷要看是否形成了實質(zhì)性的進入壁壘，妨害了公平自由的競爭

產(chǎn)生壟斷的基本原因是進入壁壘，即壟斷者在其市場上保持惟一賣者的地位，是因為其他企業(yè)不能進入市場并與之競爭，壁壘的形成有自然形成和人為造成之分，自然形成的原因又分三種情況:一是關鍵資源歸一個企業(yè)擁有的資源壟斷;二是當一個企業(yè)能以低于兩個或更多企業(yè)的成本為整個市場供給一種物品和勞務時所形成的自然壟斷;三是由于企業(yè)生產(chǎn)規(guī)模不斷擴大而形成的壟斷。一般情況下，利用關鍵資源的排他性所有權而形成壟斷的現(xiàn)象是極少發(fā)生的。第二種情況是政府為了實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟并增強效率的壟斷，主要存在于公共領域，如供水、電、氣等。而第三種情況所形成的壁壘只是暫時的，因為在知識經(jīng)濟時代，科學技術日新月異，壟斷者的市場份額總是受到潛在進入者的威脅，企業(yè)要維持其生產(chǎn)技術上的壟斷地位是不容易的。而且，這種生產(chǎn)技術上的規(guī)模經(jīng)濟能夠承擔更大的風險，有利于企業(yè)技術、產(chǎn)品的更新?lián)Q代。也就是說這種壟斷不會造成真正的進入壁壘，因此不應是反壟斷法所規(guī)制的對象。人為造成的原因主要是行為壟斷，包括少數(shù)企業(yè)合謀、簽訂壟斷協(xié)議等由企業(yè)自身的經(jīng)濟行為造成的私人壟斷和政府憑借行政權力和行政行為實現(xiàn)的行政壟斷。與自然原因形成的壟斷顯著不同的是，這類壟斷是基于不公平競爭或政府的特殊保護而產(chǎn)生的，往往破壞自由競爭，阻礙技術創(chuàng)新和經(jīng)濟發(fā)展，損害消費者的利益，具有極大的壟斷弊害，因此應是反壟斷法所重點規(guī)制的對象。

4.正確處理反壟斷與規(guī)模經(jīng)濟和技術創(chuàng)新的關系

規(guī)模經(jīng)濟是指因生產(chǎn)規(guī)模變動而引起的效益的變動，它反映著隨生產(chǎn)能力的擴大使單位成本下降的趨勢。規(guī)模經(jīng)濟有利于提高資源的配置效率，有利于科技進步與技術創(chuàng)新。因為創(chuàng)新是一項不確定的活動，除非企業(yè)有足夠的實力敢承擔新風險，否則創(chuàng)新是沒有吸引力的，而企業(yè)的規(guī)模能為企業(yè)的創(chuàng)新提供風險擔保。也就是說，規(guī)模經(jīng)濟是企業(yè)技術創(chuàng)新的基礎。但是，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟是有條件的，即規(guī)模經(jīng)濟必須具有合理性，規(guī)模并不等于效益，規(guī)模并不必然帶來效益，規(guī)模的經(jīng)濟性還與生產(chǎn)技術水平、工人的專業(yè)化程度、管理人員的素質(zhì)和管理手段的現(xiàn)代化等因素密切相關，如果這些因素不協(xié)調(diào)，則會產(chǎn)生規(guī)模不經(jīng)濟。目前我國企業(yè)規(guī)?；潭纫话愣急容^低，缺乏競爭力，為增強企業(yè)的國際競爭力，國家應鼓勵發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟，但這并能成為反壟斷法所規(guī)制的對象。因為規(guī)模經(jīng)濟是通過正當競爭來實現(xiàn)的，而反壟斷法所禁止和反對的是抑制競爭的不正當行為，這恰恰是為了促進和保護公平的競爭，并在競爭中獲得規(guī)模效益，而不是損害規(guī)模經(jīng)濟。從現(xiàn)實看，我國企業(yè)目前存在著大量的規(guī)模不經(jīng)濟，主要并不是反壟斷造成的，恰恰是因為沒有通過有效的反壟斷來創(chuàng)造出公平競爭的環(huán)境和條件。因此，從總體上講，制定并實施反壟斷法與發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟是相輔相承的，而不是相互對立的。因此，我國迫切需要反壟斷法的實施，為我國規(guī)模經(jīng)濟的健康發(fā)展創(chuàng)造有利的競爭環(huán)境。