摘要：勞務(wù)派遣解決我國的就業(yè)難題，開創(chuàng)了一條新的思路，同時也為發(fā)展和諧社會起到促進作用。然而，勞務(wù)派遣在現(xiàn)實生活中確實有一些負面影響，文章通過勞務(wù)派遣的問題等進行一些理論和實踐方面的探討，并在此基礎(chǔ)上，對勞務(wù)派遣在法律上作一些對策研究，規(guī)范其合理發(fā)展。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣勞動合同法律問題

中圖分類號：DF472 文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-4914(2008)12-098-02

勞務(wù)派遣是指由派遣機構(gòu)(用人單位)與派遣勞工訂立勞動合同，由派遣單位向被派遣單位(用工單位)給付勞務(wù)，勞動合同關(guān)系存在于派遣機構(gòu)與派遣勞工之間，但勞動力給付的事實則發(fā)生于派遣勞工與被派遣單位(用工單位)之間，勞動派遣的最顯著特征就是勞動力的雇用和使用分離。勞務(wù)派遣是市場經(jīng)濟體制下打破傳統(tǒng)勞動關(guān)系的一種新型人力資源配置方式，是知識經(jīng)濟下新型勞動分工的體現(xiàn)，意味著人力資源管理理論的發(fā)展，勞務(wù)派遣為企業(yè)人事制度改革提供了一條新途徑，是幫助企業(yè)降低成本、提高經(jīng)營效率、優(yōu)化人才結(jié)構(gòu)、贏得競爭優(yōu)勢、推動企業(yè)發(fā)展的一種新型管理模式。勞務(wù)派遣的優(yōu)勢，降低了用人單位的成本。拓寬了勞動者就業(yè)渠道，保障了勞動者的合法權(quán)益。使靈活就業(yè)組織化，有利于解決供需錯位問題，降低風(fēng)險。然而，勞務(wù)派遣在現(xiàn)實生活中確實有一些負面影響，它畢竟是市場經(jīng)濟中出現(xiàn)的一種企業(yè)用人、社會管理服務(wù)的新用工模式，企業(yè)實行勞務(wù)派遣后，可以從煩雜的人事事務(wù)中解脫出來，去抓發(fā)展、促效益，因此，該模式有進一步發(fā)展的趨勢，應(yīng)尊重現(xiàn)實生產(chǎn)和生活的需要，以法律加以規(guī)范，使其有序發(fā)展。這對于解決我國的就業(yè)難題，開創(chuàng)了一條新的思路，同時也為發(fā)展和諧社會起到促進作用。筆者通過勞務(wù)派遣的問題等進行一些理論和實踐方面的探討，并在此基礎(chǔ)上，對勞務(wù)派遣在法律上作一些對策研究，規(guī)范其合理發(fā)展。

一、關(guān)于勞務(wù)派遣機構(gòu)的資質(zhì)問題

目前勞務(wù)派遣機構(gòu)如雨后春筍，許多職業(yè)介紹機構(gòu)開始從事勞務(wù)派遣服務(wù)，但有些是經(jīng)過政府許可的，有些是擅自經(jīng)營的。需要提醒勞動者和用人單位注意的是，勞動者在簽訂勞動合同之前，要查明勞務(wù)派遣機構(gòu)的資質(zhì)。其必須是在當(dāng)?shù)毓ど叹肿缘姆ㄈ藛挝?，并?jīng)當(dāng)?shù)卣畡趧泳只蛉耸戮峙鷾?zhǔn)，具備勞務(wù)輸出資質(zhì)的社會中介機構(gòu)。同時，《勞動合同法》第五十七條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于50萬元。如果與具備從事勞務(wù)派遣資格的機構(gòu)簽訂勞動合同，則該合同受法律保護，勞動者有權(quán)向其主張《勞動法》、《勞動合同法》上應(yīng)享有的權(quán)利。如果與非法從事勞務(wù)派遣的機構(gòu)簽訂勞動合同，則該勞動合同無效，視為勞動者通過職業(yè)介紹機構(gòu)的中介介紹，直接向?qū)嶋H用人單位提供勞動服務(wù)，人民法院將根據(jù)提供勞務(wù)的具體情況確定，勞動者與實際用人單位之間存在勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系，其適用法律和承擔(dān)法律責(zé)任就不一樣。當(dāng)然，用工單位與派遣單位簽訂勞務(wù)派遣合同時，也應(yīng)當(dāng)查明派遣單位是否具備勞務(wù)派遣資格，若與無勞務(wù)派遣經(jīng)營范圍的機構(gòu)簽訂勞務(wù)派遣合同，因主體的權(quán)利能力問題，必然導(dǎo)致該勞務(wù)派遣合同無效，不受法律保護。因此，政府相關(guān)部門同時必須加強對勞務(wù)派遣機構(gòu)的資質(zhì)認證和監(jiān)督管理。

二、勞務(wù)派遣有關(guān)《勞動合同》“期限”特殊規(guī)定

勞務(wù)派遣單位是《勞動合同法》所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明《勞動合同法》第十七條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等必備情況。勞動合同的“期限”是勞動合同的必備條款，但是，在派遣單位與勞動者簽訂勞動合同中有其特殊規(guī)定，若派遣單位與勞動者簽訂勞動合同，有違反《勞動合同法》的“期限”之規(guī)定，則無疑會產(chǎn)生法律上的糾紛。實踐中，用人單位出于規(guī)避用工風(fēng)險的目的，大量使用勞務(wù)派遣工，勞務(wù)派遣用工形式發(fā)展迅猛，一些勞務(wù)派遣單位為了逃避用人單位的責(zé)任，在勞動合同中不與勞動者約定具體的合同期限，而是將勞務(wù)派遣單位與用工單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議中約定的合同期限或用工時間作為勞動合同期限。如果勞務(wù)派遣協(xié)議中約定期限為一年的，勞動合同的期限也為一年；如果被派遣勞動者在用工單位提供勞動提前結(jié)束的，勞動合同也同時結(jié)束，這樣導(dǎo)致了被派遣勞動者的合同期限極不穩(wěn)定，勞動者隨時面臨失業(yè)。為解決這個問題，《勞動合同法》第五十八條規(guī)定了勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議。

三、勞務(wù)派遣《勞動合同》工資、經(jīng)濟補償金的支付主體

勞務(wù)派遣運行機制，存在勞動合同和勞務(wù)派遣合同(協(xié)議)，三個主體，即勞動者、用人單位和用工單位，工資的支付是勞動合同的基礎(chǔ)，一般情況下，勞務(wù)派遣合同及勞動合同中對工資支付的標(biāo)準(zhǔn)、方式均作了明確約定。勞務(wù)派遣單位派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。如果勞務(wù)派遣合同及勞動合同中約定由實際用工單位直接向勞動者支付工資，那么，當(dāng)勞動者因工資支付標(biāo)準(zhǔn)、數(shù)額等產(chǎn)生爭議時，可以將用工單位作為被申訴人，將派遣單位作為第三人。如果勞動合同中未明確約定由受派單位直接向受派遣員工發(fā)放工資，或者約定由派遣單位向受派員工發(fā)放工資的，因勞動者是與派遣單位形成勞動關(guān)系，故向勞動者支付勞動報酬是派遣單位的主要義務(wù)，因此，勞動者應(yīng)當(dāng)將派遣單位作為被申訴人，(或)將用工單位作為第三人。

在勞務(wù)派遣中，同工不同酬普遍存在，這也是某些企業(yè)選擇勞務(wù)派遣方式的本意，即降低用工成本。由于實際用人單位與勞動者之間不存在現(xiàn)行勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系，只能界定為一般民事關(guān)系。故勞動者主張同工同酬，往往在仲裁階段無法得到支持。在法院審理階段，對同工不同酬做出認定和處理，也較為困難，因此，勞動者在選擇勞務(wù)派遣方式就業(yè)前，應(yīng)當(dāng)全面了解雙方的權(quán)利義務(wù)，了解被派遣單位的實際情況，在與派遣機構(gòu)簽訂的勞動合同中，對勞動報酬提出明確具體要求。

根據(jù)我國《勞動法》第24條、第26條、第27條規(guī)定。解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)規(guī)定支付經(jīng)濟補償金。解除勞動合同而引起的勞動爭議，只能發(fā)生在勞動合同訂立雙方之間，故勞動者主張經(jīng)濟補償金，應(yīng)當(dāng)向勞動合同的相對方主張。解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。由用人單位代為支付，勞動者應(yīng)當(dāng)按照雙方約定，辦理工作交接，用人單位依照《勞動合同法》有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，在辦理工作交接時支付。

四、勞務(wù)派遣《勞動合同》社會保險金的繳納及工傷事故責(zé)任的承擔(dān)問題

社會保險金(含養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險、工傷保險、生育保險等當(dāng)?shù)卣?guī)定的社會保險)的繳納，在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，如果勞動者與派遣單位簽訂的勞動合同及與實際用工單位簽訂的勞務(wù)合同中已就社會保險金的承擔(dān)、繳交問題作了特別約定的，從其約定。如果未就社會保險金的承擔(dān)問題做出特別約定的，應(yīng)本著“誰用工，誰受益”的原則，由實際用工單位承擔(dān)繳納社會保險金的責(zé)任。

工傷事故責(zé)任的承擔(dān)，受派單位作為勞動者的實際用工單位，負有為勞動者提供勞動安全衛(wèi)生保障的義務(wù)，勞動者在勞動過程中發(fā)生工傷事故的，勞動者可以將受派單位作為被申訴人(被告)，派遣單位作為第三人。派遣員工在用工單位工作期間，如發(fā)生工傷事故，由用工單位提供證明材料，由用人單位與用工單位雙方共同處理，有關(guān)工傷保險待遇，按照法律、法規(guī)和地方政府的規(guī)定執(zhí)行，用人單位協(xié)助用工單位，為符合工傷條件的派遣員工，辦理工傷認定和待遇申請手續(xù)，以維護勞動者的一切合法權(quán)益。

五、勞務(wù)派遣《勞動合同》商業(yè)秘密保護的規(guī)定

派遣單位及其派遣人員在提供勞務(wù)服務(wù)過程中，接觸到實際用人單位的商業(yè)信息、操作流程、設(shè)備或產(chǎn)品等，實際用人單位所有僅向其內(nèi)部員工公開的信息或?qū)嶋H用人單位要求派遣單位及勞務(wù)人員保密的信息資料等商業(yè)秘密，派遣單位及其派遣人員均有義務(wù)予以保密，不得泄露。派遣單位或其派遣人員違反保密義務(wù)對實際用人單位造成損失的，用人單位應(yīng)依據(jù)雙方協(xié)議，承擔(dān)違約責(zé)任。同時，用工單位有權(quán)根據(jù)派遣員工的實際工作崗位與派遣員工簽訂競業(yè)條款，派遣員工不得拒絕。否則，用工單位有權(quán)向用人單位退回或調(diào)換派遣人員，并不承擔(dān)任何違約責(zé)任和經(jīng)濟補償金責(zé)任。若用工單位與派遣員工簽訂了競業(yè)條款的，應(yīng)及時向用人單位備案，具體條款雙方另行商訂。用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。當(dāng)然，用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬。

《勞動合同法》第二十三條規(guī)定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。為了維護派遣人員的利益，必須指出的是，《勞動合同法》第二十四條規(guī)定，競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，《勞動合同法》第二十四條規(guī)定的“人員”，到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。該競業(yè)限制約定，沒有損害社會競爭秩序和公共利益，維護用人單位與用工單位和勞動者的合法權(quán)益。

綜上所述，隨著社會法的構(gòu)筑，《勞動法》、《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》、《勞動合同法實施細則》等一系列法律、法規(guī)的頒布，作為上層建筑的法律已對經(jīng)濟基礎(chǔ)做出積極反映，為了進一步完善勞動派遣制度，明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，勞務(wù)派遣中履行勞動合同，雙方應(yīng)當(dāng)嚴格依照《勞動合同法》執(zhí)行，注意簽訂合同主體的規(guī)范化，注重合同內(nèi)容的具體化，明確合同責(zé)任的確定化，一方面可以促進勞務(wù)派遣機構(gòu)的健康、有序運行，另一方面，能夠保障和維護勞動者的合法權(quán)益，使社會在公平、正義的視野中，和諧發(fā)展。

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