摘要：文章討論了新巴塞爾協(xié)議框架下商業(yè)銀行法律風險的定義和特征，研究了法律風險的資本配置問題。研究認為，只有從指導方針、組織架構、內(nèi)部資源配置和內(nèi)控機制等方面建立起防范法律風險的制度和措施。才能在商業(yè)銀行內(nèi)部建立起健康的風險管理文化，有效控制不良資產(chǎn)的發(fā)生，提高銀行的核心競爭力。

關鍵詞：法律風險商業(yè)銀行資本管理

中圖分類號：D922.23 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914(2008)12-092-03

銀行業(yè)是高風險行業(yè)，因此它從誕生之日起就是在風險管理中成長與發(fā)展的。20世紀80年代以前，銀行業(yè)著重關注的是信用風險和市場風險。1988年的巴塞爾協(xié)議也僅針對銀行面臨的信用風險和市場風險提出了8％資本充足率的要求。然而，隨著交易和結算技術的進步，區(qū)域性金融市場逐步淡化，全球金融市場日益發(fā)展為一個整體，特別是20世紀90年代的金融創(chuàng)新，使得銀行面臨著越來越多的操作風險。

2004年6月，巴塞爾銀行監(jiān)督管理委員會頒發(fā)了《巴塞爾新資本協(xié)議》(以下簡稱新協(xié)議)，該協(xié)議的最大改進之處是將商業(yè)銀行的操作風險納入了監(jiān)管框架，并要求各銀行為操作風險配置相應的資本。盡管國際上主要的活躍銀行已經(jīng)開始計量操作風險，但國內(nèi)商業(yè)銀行和學術界對操作風險的研究才剛剛起步，特別是對作為操作風險重要組成部分的法律風險，國內(nèi)的研究甚少。我們旨在通過對商業(yè)銀行法律風險的研究，強調(diào)法律風險管理在商業(yè)銀行全面風險管理中的重要地位，提出國內(nèi)商業(yè)銀行防范法律風險的對策和方法。

一、法律風險的定義和特征

根據(jù)新協(xié)議的定義，操作風險是指由不完善或有問題的內(nèi)部程序、人員及系統(tǒng)或外部事件所造成損失的風險，包括法律風險，但不包括策略風險和聲譽風險。這里所指的法律風險是由于法律不可執(zhí)行和缺乏法律依據(jù)的交易而導致的風險，例如銀行業(yè)務交易的雙方在法律上是否具備簽約能力、金融衍生品交易的合法性、交易安排的法律認可和有效性、破產(chǎn)擔保安排的有效性等。

事實上，除了純粹的員工工作疏忽造成的損失外，大多數(shù)操作風險都或多或少與法律風險相關。正如Christos Hadjiemmanuil認為“所有影響銀行的金融事件都可稱為法律事件。因此，所有銀行風險都可描述為法律風險，因為它們與法律風險相伴而生，由此而導致的損失都歸因于法律風險，都是法律實踐和操作的結果”。法律風險的特征主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1、法律上的無效行為導致的責任和損失。這類損失主要來源于銀行或員工和代理機構在法律上的無效行為，也可能是由于員工忽視相關標準、錯誤假設和誤解而導致不當行為。結果是銀行本金和利息不能受到法律保護。在這類法律風險中，合同對于交易結果的影響非常重要。如果交易沒有用完善的法律文件來進行規(guī)范，或者它們本身就是非法和不能有效執(zhí)行的，就可能導致法律無效行為。例如：交易對手缺乏簽訂某些特定合約的法律能力；合約的條款沒有充分表達清楚，導致曲解交易雙方真實意圖，采用非計劃范圍內(nèi)的方式分配各種風險，或者未能對一些本應抵補的不可預見事件或損失提取相應的風險準備；沒有從交易對手獲得適當?shù)某兄Z或保證；沒有采用有效合同所依賴的正式形式(如僅采用口頭協(xié)議等)。

資產(chǎn)保全環(huán)節(jié)也容易發(fā)生法律風險。如在貸款發(fā)放前未能進行有效的資產(chǎn)抵押登記，這將阻礙銀行在實現(xiàn)擔保利益或有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)產(chǎn)權保護上的完整性和優(yōu)先權，當?shù)谌叫Q對銀行認為應屬于銀行的資產(chǎn)擁有產(chǎn)權時，銀行可能面臨財產(chǎn)損失。這方面的案例大量發(fā)生在動產(chǎn)質(zhì)押和收費權質(zhì)押之中，如關于記賬式國債質(zhì)押和收費權質(zhì)押的登記機關、登記程序、登記效力等，由于目前沒有明確的法律依據(jù)，導致借款人無法償還貸款時，銀行難以主張權利。

當銀行與公司發(fā)生信貸關系時，公司章程或相關法律也可能給銀行帶來潛在的法律風險，如公司履行法律的能力、法人代表的有效性、董事會的權力等。如我國部分上市公司之間的相互擔保問題，有些公司的對外擔保額度巨大，已經(jīng)超出了公司章程賦予高管人員甚至董事會的權力。銀行在發(fā)放此類擔保貸款的同時承擔了很大的法律風險。

2、法律的不確定性。

(1)法律條款的模糊性。一般認為，在現(xiàn)代社會，法律是完備的。然而，由于社會活動的復雜性和創(chuàng)造性，法律不可能窮盡所有發(fā)生的事件，并加以制度化。因此，法律條款的模糊性導致未來事件以不規(guī)則和非預期的方式對法律風險產(chǎn)生影響。況且，法律體系不會通過授權立法或司法決策來解決某一特定問題。銀行難以有很大的把握預測法庭或其他有權決策者將最終怎樣去解決潛在的爭議。例如，目前國內(nèi)銀行信貸業(yè)務中大量存在子公司為母公司擔保的行為，對于這種擔保形式的法律效力，一直處于爭論之中。原因在于《公司法》第60條第3款規(guī)定“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保。”對此，有些觀點認為，該條款是對董事、經(jīng)理個人行為的限制，即在未經(jīng)過公司股東會同意、授權的前提下，董事、經(jīng)理不得從事上述行為，否則該行為無效。另一些觀點認為，該條款實質(zhì)上禁止公司為自己股東的債務提供擔保，不論這種擔保行為是否經(jīng)過公司股東會的同意和授權。由于《公司法》對該條款的模糊性，導致法院審判結果的不確定性，增加了銀行的法律風險。

(2)法律條款的曲解。法律條文有時被故意地以常用的或摘要的詞句來解釋。盡管大家公認法律確定性和可預測力的重要性，但實踐中這些常常被人們所要求的靈活性抵消。由于信息條件限制、立法時間和資源的限定，起草完整的規(guī)則，并使得具體的條款都適合所有情況是不可能的。此外，由于規(guī)則是針對廣泛事件共性的，具體而精確的規(guī)定注定是不符合要求的。準確而又技術化的規(guī)則可能與真正的立法目標不相適合；為了避免正式規(guī)則和基本目標之間的不匹配，法律體系立法時常常采用一般原則與標準。

(3)法律在法庭上受到的干擾。法律在法庭上受到干擾的結果有時會讓銀行處于災難的邊緣。例如在關于地方當局是否有參與利率調(diào)期交易的法律權力上，英國最高法院的裁決為銀行面臨的法律風險提供了一個典型的范例。英國最高法院認為地方當局沒有相應的權力。這樣，多年以前地方委員會與銀行簽訂的規(guī)模巨大的合同都被認為無效。銀行難以根據(jù)這些合同收回債權，最終蒙受了巨大的損失。事后證明，法院是在受保護方聽證人的煽動下并根據(jù)后者對法定權力的解釋來處理該問題的。

(4)法律變動或監(jiān)管的風險。即使對法律的狀態(tài)有絕對的把握，法律變動或監(jiān)管的風險也使得銀行業(yè)務面臨損失的可能性。例如，某種類型的交易稅負增加時，監(jiān)管的變化并不直接影響銀行，但卻削弱了借款人的財務狀況與信用等級；或者在消費者保護或法律執(zhí)行原因方面強加了一種新的商業(yè)準則，銀行只有在增加相當成本的情況下才能去履行。例如出口退稅賬戶質(zhì)押貸款曾經(jīng)是各商業(yè)銀行競爭得非常激烈的“優(yōu)質(zhì)”資產(chǎn)業(yè)務，但在2004年初，我國將出口退稅率整體調(diào)低了3％，使得相當一部分出口企業(yè)盈利能力急劇下降，無力償還銀行貸款。更為嚴重的是，2008年7月30日，財政部、國家稅務總局再次調(diào)整出口退稅政策，取消了部分農(nóng)藥和化工原料的出口退稅優(yōu)惠，使得銀行對這些企業(yè)發(fā)放的出口退稅賬戶質(zhì)押貸款擔保物落空。

(5)法律執(zhí)行的不確定性。有時銀行不能收回資產(chǎn)不是因為它沒有足夠的權利，而是因為無法執(zhí)行。強硬的對手可能拒絕履行義務或?qū)で笱悠诼男?，訴訟是唯一可以使用的手段。但由于程序和證據(jù)方面的原因。這種處置形式的成本可能非常巨大。證人死亡導致一些事實可能無從證實，其他的權利也由于登記、托管和第三方等原因而不能證實，涉外訴訟還可能在國外進行，這將引起更多的困難(如面臨不同的法律體系)和額外的成本。

(6)金融創(chuàng)新所引致的法律風險。從20世紀90年代以來，金融行業(yè)經(jīng)歷了持續(xù)的、加速的結構性變革，如銀行業(yè)務的信息技術自動化、處理業(yè)務的數(shù)量與周轉(zhuǎn)急劇增加，無疑增大了法律風險發(fā)生的可能性。特別是在計算機故障、系統(tǒng)故障、業(yè)務外包風險、依賴外部設施或第三方違約等方面表現(xiàn)得尤為突出。金融創(chuàng)新還為欺詐行為提供了機會?？梢院敛豢鋸埖卣f，金融創(chuàng)新是導致法律風險的重要原因之一。許多傳統(tǒng)的銀行交易，如以紙質(zhì)為媒介的支付交易、透支、擔保貸款和信用證等有著悠久的法律歷史，在法庭上可以進行反復驗證，相關法律問題能得到或多或少的公正解決。但金融創(chuàng)新產(chǎn)生的新的、未經(jīng)實踐檢驗的合同不僅可能在表述上不充分，而且可能與傳統(tǒng)的法律相抵觸，法律特征的技術問題由此產(chǎn)生了。

(7)特定國家的法律風險。很多國家法律體系對債權人的利益是不利的，往往缺乏有序的、快捷的、有效的償付程序。為要求償付的訴訟提供了寬大的處理權，偏袒經(jīng)營失敗的企業(yè)，為擔保物的處置制造障礙。有時，法庭的意愿往往超越嚴格的合約，僅僅根椐基本情況的變化允許交易廢止或調(diào)整雙方的義務關系。一個國家的政治體系、公共管理能力和法院判決的質(zhì)量是非常重要的。如果沒有官僚主義，權利的執(zhí)行和資產(chǎn)的變現(xiàn)也許容易得多。相反，管理和法律上的不完善或腐敗占上風，法律風險就會急劇增加。

二、法律風險資本的計量

新協(xié)議在第一支柱——最低資本要求中將操作風險納入了資本充足率計算的范疇，法律風險作為操作風險的重要組成部分，顯然也應該根據(jù)風險發(fā)生的可能性計算最低風險資本。新協(xié)議提出了包括法律風險在內(nèi)的操作風險資本計量的三種方法：基本指標法、標準法和高級計量法。這三種方法在復雜性和風險敏感度方面漸次加強。采用基本指標法，銀行持有的操作風險資本應等于前三年總收入的平均值乘上一個固定比例α(由新協(xié)議設定)。采用標準法，銀行業(yè)務應按照新協(xié)議的標準分為八類產(chǎn)品線，首先用各產(chǎn)品線前三年總收入的平均值乘以相應的系數(shù)β(由新協(xié)議設定)，得出各產(chǎn)品線的風險資本，然后將各產(chǎn)品線的風險資本加總就得到全行的操作風險資本。高級計量法是指銀行根據(jù)一定的定量和定性標準，通過內(nèi)部操作風險計量系統(tǒng)計算風險資本的方法。由于高級計量法基于銀行內(nèi)部的管理體系和業(yè)務構架，因此，各銀行具體的計量方法各不相同，但大致包括內(nèi)部衡量法、損失分布法和極值理論法。

上述三種資本計量方法中，基本指標法的最大優(yōu)點是操作簡單，它不需要復雜的數(shù)學計算和收集大量的損失數(shù)據(jù)。但是，該方法的缺點在于不能真實反映銀行法律風險的實際程度與所計量指標間的關聯(lián)性，而且也無法將各產(chǎn)品線落實風險管理的努力程度，直接反映到資本的計提上。因此，盡管該方法適用于所有銀行，但巴塞爾銀行監(jiān)管委員會仍然建議國際活躍銀行和具有較高法律風險的銀行，使用更為精確的衡量方法。標準法雖然可以視為基本指標法的改良，但仍無法充分反映各產(chǎn)品條線的實際風險程度與所計提資本之間的關聯(lián)，也無法將采用風險緩釋技術所帶來的效益直接反映到資本計提中，因而銀行可能失去改善內(nèi)控制度、提升風險管理水平的動力。其次，如何準確劃分銀行的所有業(yè)務，并將相關營業(yè)收入在各產(chǎn)品條線之間妥善分配，以符合巴塞爾銀行監(jiān)管委員會的規(guī)定，是采用該方法必須考慮的重點。高級計量法的最大優(yōu)點是依賴于過去的損失數(shù)據(jù)計量資本，使得銀行致力于風險管理所帶來的效益直接反映在資本計提上。但采用該方法必須符合巴塞爾銀行監(jiān)管委員會所訂立的質(zhì)量標準，主要體現(xiàn)在銀行必須建立獨立的操作風險管理部門，負責操作風險管理架構的規(guī)劃與落實，擬定政策與施行程序，規(guī)劃和實施操作風險計量方式與風險通報機制，制定識別、衡量、監(jiān)督與控制操作風險的戰(zhàn)略。

三、法律風險的管理

良好的法律風險管理體系不應該是滅火似的善后處理，而應該是一種主動型的管理體系，必須做好以下幾個方面的工作：

1、確定法律風險管理的指導方針。任何一種風險管理框架都需要一整套指導方針和政策。由于法律風險涉及范圍的廣泛性，需要正規(guī)的文件說明來加強人們對此問題的了解。相關的文件說明應該包括法律風險的定義、有利于交流的一致性術語、分類、責任和報告要求等。為法律風險確立清晰的指導方針，還能夠使高級管理人員清楚闡述其預期目標，并實現(xiàn)領導工作。

2、建立完善的法律風險管理組織架構。過去商業(yè)銀行強調(diào)由業(yè)務條線具體負責管理法律風險，但這種缺乏全局性的管理方式在銀行業(yè)務量急劇增加和產(chǎn)品開發(fā)加速的情況下顯得力不從心，良好的法律風險管理組織是在全行統(tǒng)一的風險管理構架下，發(fā)展一種由負責和關注法律風險的人員構成的法律風險管理細胞膜，如圖1所示。銀行內(nèi)部的所有業(yè)務條線和管理部門均納入到總體的風險管理框架之中，這種細型的結構使得集中化的法律風險管理團隊可以監(jiān)控存在于銀行所有層面的法律風險。

當然，在建立法律風險管理細胞膜之前，銀行必須解決兩個問題：一是“誰擁有法律風險”或“誰應該為法律風險負責”的問題，通常的觀點認為只有業(yè)務部門才應該為法律風險負責，因為業(yè)務部門同時與利潤創(chuàng)造和風險承擔相關聯(lián)。但是，從全面的法律風險管理體系來看，銀行內(nèi)部的管理部門在某種程度上也與法律風險有關。如員工的犯罪率偏高導致的法律風險問題，在某種程度上可以歸因于人力資源部門的責任，至少是在新進員工的把關上人力資源部門沒有做好充分的盡職調(diào)查。因此。應該建立一種全行全員關注和防范法律風險的企業(yè)文化。二是銀行內(nèi)部某些部門如審計部門、監(jiān)察部門與法律風險管理團隊的責任劃分問題。審計部門或監(jiān)察部門可能會感覺到新成立的法律風險管理團隊的威脅，而后者也可能不愿與審計部門或監(jiān)察部門相往來，認為它們不能直接增加銀行價值。顯然，這兩種觀點均不正確。在理想狀況下，審計部門或監(jiān)察部門與法律風險管理團隊應該職能互補，即審計部門或監(jiān)察部門主要關注已經(jīng)發(fā)生的問題，而法律風險管理團隊則關注即將發(fā)生的問題，只有二者協(xié)同一致，才能確保銀行弄清楚所面臨的風險，并有效地管理風險。

3、提供充足的法律風險管理資源。銀行應該提供相應的資源，幫助實現(xiàn)法律風險管理的指導方針。例如，法律風險管理的職能，通常散見于審計、保險、公司內(nèi)部控制、風險管理等銀行的其他部門，必須采取一定的措施或組織架構，將這些散落在不同部門的風險管理工作串起來，形成風險管理系統(tǒng)。

首先，法律風險管理資源應包括損失數(shù)據(jù)庫。在法律風險計量的三種方法中，巴塞爾委員會倡導高級計量法，但運用高級計量法的前提是銀行至少擁有連續(xù)三年的損失數(shù)據(jù)庫。因此，銀行要系統(tǒng)地按業(yè)務條線和損失類型記錄相關的法律風險損失數(shù)據(jù)庫。這對國內(nèi)的商業(yè)銀行是一個極大的挑戰(zhàn)，目前內(nèi)資銀行還不習慣正視法律風險導致的損失，往往采取遮遮掩掩的方式，更不必說完整記錄和保存損失數(shù)據(jù)。由于沒有及時對損失數(shù)據(jù)進行定量分析，導致內(nèi)資銀行往往重復發(fā)生一些類似的甚至相同的法律風險損失事件。在損失數(shù)據(jù)統(tǒng)計或記錄的臨界標準上，目前沒有統(tǒng)一的答案。根據(jù)巴塞爾銀行監(jiān)督管理委員會2002年對歐洲、美洲和亞洲的國際活躍銀行的調(diào)查顯示，有98.5％的銀行將臨界標準定為10000歐元以上。就國內(nèi)的銀行而言，臨界標準可以適當降低，也許有的銀行對1000元以上的損失感興趣，而另一些銀行則對10000元以上的損失感興趣，這要取決于損失事件所處的業(yè)務類型、銀行規(guī)模和收集數(shù)據(jù)的成本等因素。

其次，要對法律風險管理構架進行投資。這種投資是兩方面的，一是財務投資，二是人力資源投資，因為這樣的構架將會給銀行內(nèi)部各個層面增加工作量。其收益表現(xiàn)為預期風險成本的降低，但這種預期的成本降低難以量化，難以進行精確的績效評價，因此，投資是對銀行高管人員心智的一種考驗，是對銀行經(jīng)營是否著眼于長期目標的檢驗。

第三，合理的人員配置。傳統(tǒng)上，銀行對于新設部門的人員配置，主要從兩個方面考慮，一是將在其他領域業(yè)績優(yōu)秀的員工安排到新部門；二是將難以平衡、無法安排的員工派到新部門。但在法律風險管理上，這些做法都不甚恰當。須知風險管理是一項專業(yè)性和責任心非常強的工作，應該盡量選派專業(yè)人士，而且法律風險常常與信用風險、市場風險交織在一起，沒有較高的專業(yè)水準就難以應對。

4、加強內(nèi)控機制。銀行面臨的法律風險在很大程度上與其內(nèi)部控制機制的質(zhì)量有關，其中主要因素是風險控制的激勵機制和某些特定損失責任在機構內(nèi)部各部門之間的分配。一般認為，業(yè)務經(jīng)理是監(jiān)測和管理法律風險的重要崗位，因此，許多銀行將其各業(yè)務條線的法律風險數(shù)據(jù)與內(nèi)部評估方法相結合，把特定的風險分散給不同的業(yè)務單元，并確定業(yè)務經(jīng)理必須向高級經(jīng)理負責。此外，銀行還強調(diào)遵循恰當?shù)牟僮饕?guī)程和內(nèi)部控制的需要，試圖通過監(jiān)督和內(nèi)部審計制度來盡早發(fā)現(xiàn)問題。因此，高效的內(nèi)部控制系統(tǒng)對于法律風險的防范具有非常重要的意義。如果該系統(tǒng)能夠保證在最早的時機發(fā)現(xiàn)和觀測任何違規(guī)行為的表象，則不僅可以使這些行為的財務風險降到最低，而且能夠阻止那些圖謀不軌的人?？茖W的內(nèi)部控制機制可以減少由于法律風險引起損失的影響范圍，特別是那些因為違反民法、刑法及有關規(guī)定而引起的法律糾紛而給銀行帶來的損失。通過建立一套內(nèi)部的法律相關責任機制和程序，可以使交易損失較少或最低，該機制的目標是保證每一筆交易程序都有足夠的合法文件以及抵押擔保措施的完整。更為普遍的是，按照合適的操作流程、正確的計算機控制、充足的抵押擔保措施、完善的內(nèi)部確認機制，都能夠保證識別出失誤、違反法律法規(guī)。這一點比評估損失事件的影響和計算損失的大小更為重要。最后，需要注意的是，復雜的內(nèi)部控制系統(tǒng)可能產(chǎn)生混合的結果，該結果既可能避免因為法律的不確定性而產(chǎn)生的風險，也可能因為效率低下或不可預測的法律體系而使成本增加。

四、結束語

隨著國際上金融自由化的發(fā)展以及我國加入WTO商業(yè)銀行業(yè)務的全面開放，放松金融監(jiān)管、鼓勵金融創(chuàng)新勢在必行，但這些將使商業(yè)銀行面臨更多的法律風險，國內(nèi)商業(yè)銀行如何應對越來越開放的市場競爭和滿足巴塞爾新協(xié)議越來越高的資本監(jiān)管要求，已經(jīng)成為內(nèi)資銀行不得不思考的問題之一。我們認為，商業(yè)銀行必須盡快調(diào)整風險管理戰(zhàn)略，制定全行統(tǒng)一的法律風險管理方針，在組織架構、內(nèi)部資源配置和內(nèi)控機制等方面建立防范法律風險的制度和措施。只有這樣，才能在商業(yè)銀行內(nèi)部建立起健康的風險管理文化，有效控制不良資產(chǎn)的發(fā)生，提高銀行的核心競爭力。

(責 編 呂 尚)

摘要：文章討論了新巴塞爾協(xié)議框架下商業(yè)銀行法律風險的定義和特征，研究了法律風險的資本配置問題。研究認為，只有從指導方針、組織架構、內(nèi)部資源配置和內(nèi)控機制等方面建立起防范法律風險的制度和措施。才能在商業(yè)銀行內(nèi)部建立起健康的風險管理文化，有效控制不良資產(chǎn)的發(fā)生，提高銀行的核心競爭力。

關鍵詞：法律風險商業(yè)銀行資本管理

中圖分類號：D922.23 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914(2008)12-092-03

銀行業(yè)是高風險行業(yè)，因此它從誕生之日起就是在風險管理中成長與發(fā)展的。20世紀80年代以前，銀行業(yè)著重關注的是信用風險和市場風險。1988年的巴塞爾協(xié)議也僅針對銀行面臨的信用風險和市場風險提出了8％資本充足率的要求。然而，隨著交易和結算技術的進步，區(qū)域性金融市場逐步淡化，全球金融市場日益發(fā)展為一個整體，特別是20世紀90年代的金融創(chuàng)新，使得銀行面臨著越來越多的操作風險。

2004年6月，巴塞爾銀行監(jiān)督管理委員會頒發(fā)了《巴塞爾新資本協(xié)議》(以下簡稱新協(xié)議)，該協(xié)議的最大改進之處是將商業(yè)銀行的操作風險納入了監(jiān)管框架，并要求各銀行為操作風險配置相應的資本。盡管國際上主要的活躍銀行已經(jīng)開始計量操作風險，但國內(nèi)商業(yè)銀行和學術界對操作風險的研究才剛剛起步，特別是對作為操作風險重要組成部分的法律風險，國內(nèi)的研究甚少。我們旨在通過對商業(yè)銀行法律風險的研究，強調(diào)法律風險管理在商業(yè)銀行全面風險管理中的重要地位，提出國內(nèi)商業(yè)銀行防范法律風險的對策和方法。

一、法律風險的定義和特征

根據(jù)新協(xié)議的定義，操作風險是指由不完善或有問題的內(nèi)部程序、人員及系統(tǒng)或外部事件所造成損失的風險，包括法律風險，但不包括策略風險和聲譽風險。這里所指的法律風險是由于法律不可執(zhí)行和缺乏法律依據(jù)的交易而導致的風險，例如銀行業(yè)務交易的雙方在法律上是否具備簽約能力、金融衍生品交易的合法性、交易安排的法律認可和有效性、破產(chǎn)擔保安排的有效性等。

事實上，除了純粹的員工工作疏忽造成的損失外，大多數(shù)操作風險都或多或少與法律風險相關。正如Christos Hadjiemmanuil認為“所有影響銀行的金融事件都可稱為法律事件。因此，所有銀行風險都可描述為法律風險，因為它們與法律風險相伴而生，由此而導致的損失都歸因于法律風險，都是法律實踐和操作的結果”。法律風險的特征主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1、法律上的無效行為導致的責任和損失。這類損失主要來源于銀行或員工和代理機構在法律上的無效行為，也可能是由于員工忽視相關標準、錯誤假設和誤解而導致不當行為。結果是銀行本金和利息不能受到法律保護。在這類法律風險中，合同對于交易結果的影響非常重要。如果交易沒有用完善的法律文件來進行規(guī)范，或者它們本身就是非法和不能有效執(zhí)行的，就可能導致法律無效行為。例如：交易對手缺乏簽訂某些特定合約的法律能力；合約的條款沒有充分表達清楚，導致曲解交易雙方真實意圖，采用非計劃范圍內(nèi)的方式分配各種風險，或者未能對一些本應抵補的不可預見事件或損失提取相應的風險準備；沒有從交易對手獲得適當?shù)某兄Z或保證；沒有采用有效合同所依賴的正式形式(如僅采用口頭協(xié)議等)。

資產(chǎn)保全環(huán)節(jié)也容易發(fā)生法律風險。如在貸款發(fā)放前未能進行有效的資產(chǎn)抵押登記，這將阻礙銀行在實現(xiàn)擔保利益或有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)產(chǎn)權保護上的完整性和優(yōu)先權，當?shù)谌叫Q對銀行認為應屬于銀行的資產(chǎn)擁有產(chǎn)權時，銀行可能面臨財產(chǎn)損失。這方面的案例大量發(fā)生在動產(chǎn)質(zhì)押和收費權質(zhì)押之中，如關于記賬式國債質(zhì)押和收費權質(zhì)押的登記機關、登記程序、登記效力等，由于目前沒有明確的法律依據(jù)，導致借款人無法償還貸款時，銀行難以主張權利。

當銀行與公司發(fā)生信貸關系時，公司章程或相關法律也可能給銀行帶來潛在的法律風險，如公司履行法律的能力、法人代表的有效性、董事會的權力等。如我國部分上市公司之間的相互擔保問題，有些公司的對外擔保額度巨大，已經(jīng)超出了公司章程賦予高管人員甚至董事會的權力。銀行在發(fā)放此類擔保貸款的同時承擔了很大的法律風險。

2、法律的不確定性。

(1)法律條款的模糊性。一般認為，在現(xiàn)代社會，法律是完備的。然而，由于社會活動的復雜性和創(chuàng)造性，法律不可能窮盡所有發(fā)生的事件，并加以制度化。因此，法律條款的模糊性導致未來事件以不規(guī)則和非預期的方式對法律風險產(chǎn)生影響。況且，法律體系不會通過授權立法或司法決策來解決某一特定問題。銀行難以有很大的把握預測法庭或其他有權決策者將最終怎樣去解決潛在的爭議。例如，目前國內(nèi)銀行信貸業(yè)務中大量存在子公司為母公司擔保的行為，對于這種擔保形式的法律效力，一直處于爭論之中。原因在于《公司法》第60條第3款規(guī)定“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保?！睂Υ?，有些觀點認為，該條款是對董事、經(jīng)理個人行為的限制，即在未經(jīng)過公司股東會同意、授權的前提下，董事、經(jīng)理不得從事上述行為，否則該行為無效。另一些觀點認為，該條款實質(zhì)上禁止公司為自己股東的債務提供擔保，不論這種擔保行為是否經(jīng)過公司股東會的同意和授權。由于《公司法》對該條款的模糊性，導致法院審判結果的不確定性，增加了銀行的法律風險。

(2)法律條款的曲解。法律條文有時被故意地以常用的或摘要的詞句來解釋。盡管大家公認法律確定性和可預測力的重要性，但實踐中這些常常被人們所要求的靈活性抵消。由于信息條件限制、立法時間和資源的限定，起草完整的規(guī)則，并使得具體的條款都適合所有情況是不可能的。此外，由于規(guī)則是針對廣泛事件共性的，具體而精確的規(guī)定注定是不符合要求的。準確而又技術化的規(guī)則可能與真正的立法目標不相適合；為了避免正式規(guī)則和基本目標之間的不匹配，法律體系立法時常常采用一般原則與標準。

(3)法律在法庭上受到的干擾。法律在法庭上受到干擾的結果有時會讓銀行處于災難的邊緣。例如在關于地方當局是否有參與利率調(diào)期交易的法律權力上，英國最高法院的裁決為銀行面臨的法律風險提供了一個典型的范例。英國最高法院認為地方當局沒有相應的權力。這樣，多年以前地方委員會與銀行簽訂的規(guī)模巨大的合同都被認為無效。銀行難以根據(jù)這些合同收回債權，最終蒙受了巨大的損失。事后證明，法院是在受保護方聽證人的煽動下并根據(jù)后者對法定權力的解釋來處理該問題的。

(4)法律變動或監(jiān)管的風險。即使對法律的狀態(tài)有絕對的把握，法律變動或監(jiān)管的風險也使得銀行業(yè)務面臨損失的可能性。例如，某種類型的交易稅負增加時，監(jiān)管的變化并不直接影響銀行，但卻削弱了借款人的財務狀況與信用等級；或者在消費者保護或法律執(zhí)行原因方面強加了一種新的商業(yè)準則，銀行只有在增加相當成本的情況下才能去履行。例如出口退稅賬戶質(zhì)押貸款曾經(jīng)是各商業(yè)銀行競爭得非常激烈的“優(yōu)質(zhì)”資產(chǎn)業(yè)務，但在2004年初，我國將出口退稅率整體調(diào)低了3％，使得相當一部分出口企業(yè)盈利能力急劇下降，無力償還銀行貸款。更為嚴重的是，2008年7月30日，財政部、國家稅務總局再次調(diào)整出口退稅政策，取消了部分農(nóng)藥和化工原料的出口退稅優(yōu)惠，使得銀行對這些企業(yè)發(fā)放的出口退稅賬戶質(zhì)押貸款擔保物落空。

(5)法律執(zhí)行的不確定性。有時銀行不能收回資產(chǎn)不是因為它沒有足夠的權利，而是因為無法執(zhí)行。強硬的對手可能拒絕履行義務或?qū)で笱悠诼男校V訟是唯一可以使用的手段。但由于程序和證據(jù)方面的原因。這種處置形式的成本可能非常巨大。證人死亡導致一些事實可能無從證實，其他的權利也由于登記、托管和第三方等原因而不能證實，涉外訴訟還可能在國外進行，這將引起更多的困難(如面臨不同的法律體系)和額外的成本。

(6)金融創(chuàng)新所引致的法律風險。從20世紀90年代以來，金融行業(yè)經(jīng)歷了持續(xù)的、加速的結構性變革，如銀行業(yè)務的信息技術自動化、處理業(yè)務的數(shù)量與周轉(zhuǎn)急劇增加，無疑增大了法律風險發(fā)生的可能性。特別是在計算機故障、系統(tǒng)故障、業(yè)務外包風險、依賴外部設施或第三方違約等方面表現(xiàn)得尤為突出。金融創(chuàng)新還為欺詐行為提供了機會?？梢院敛豢鋸埖卣f，金融創(chuàng)新是導致法律風險的重要原因之一。許多傳統(tǒng)的銀行交易，如以紙質(zhì)為媒介的支付交易、透支、擔保貸款和信用證等有著悠久的法律歷史，在法庭上可以進行反復驗證，相關法律問題能得到或多或少的公正解決。但金融創(chuàng)新產(chǎn)生的新的、未經(jīng)實踐檢驗的合同不僅可能在表述上不充分，而且可能與傳統(tǒng)的法律相抵觸，法律特征的技術問題由此產(chǎn)生了。

(7)特定國家的法律風險。很多國家法律體系對債權人的利益是不利的，往往缺乏有序的、快捷的、有效的償付程序。為要求償付的訴訟提供了寬大的處理權，偏袒經(jīng)營失敗的企業(yè)，為擔保物的處置制造障礙。有時，法庭的意愿往往超越嚴格的合約，僅僅根椐基本情況的變化允許交易廢止或調(diào)整雙方的義務關系。一個國家的政治體系、公共管理能力和法院判決的質(zhì)量是非常重要的。如果沒有官僚主義，權利的執(zhí)行和資產(chǎn)的變現(xiàn)也許容易得多。相反，管理和法律上的不完善或腐敗占上風，法律風險就會急劇增加。

二、法律風險資本的計量

新協(xié)議在第一支柱——最低資本要求中將操作風險納入了資本充足率計算的范疇，法律風險作為操作風險的重要組成部分，顯然也應該根據(jù)風險發(fā)生的可能性計算最低風險資本。新協(xié)議提出了包括法律風險在內(nèi)的操作風險資本計量的三種方法：基本指標法、標準法和高級計量法。這三種方法在復雜性和風險敏感度方面漸次加強。采用基本指標法，銀行持有的操作風險資本應等于前三年總收入的平均值乘上一個固定比例α(由新協(xié)議設定)。采用標準法，銀行業(yè)務應按照新協(xié)議的標準分為八類產(chǎn)品線，首先用各產(chǎn)品線前三年總收入的平均值乘以相應的系數(shù)β(由新協(xié)議設定)，得出各產(chǎn)品線的風險資本，然后將各產(chǎn)品線的風險資本加總就得到全行的操作風險資本。高級計量法是指銀行根據(jù)一定的定量和定性標準，通過內(nèi)部操作風險計量系統(tǒng)計算風險資本的方法。由于高級計量法基于銀行內(nèi)部的管理體系和業(yè)務構架，因此，各銀行具體的計量方法各不相同，但大致包括內(nèi)部衡量法、損失分布法和極值理論法。

上述三種資本計量方法中，基本指標法的最大優(yōu)點是操作簡單，它不需要復雜的數(shù)學計算和收集大量的損失數(shù)據(jù)。但是，該方法的缺點在于不能真實反映銀行法律風險的實際程度與所計量指標間的關聯(lián)性，而且也無法將各產(chǎn)品線落實風險管理的努力程度，直接反映到資本的計提上。因此，盡管該方法適用于所有銀行，但巴塞爾銀行監(jiān)管委員會仍然建議國際活躍銀行和具有較高法律風險的銀行，使用更為精確的衡量方法。標準法雖然可以視為基本指標法的改良，但仍無法充分反映各產(chǎn)品條線的實際風險程度與所計提資本之間的關聯(lián)，也無法將采用風險緩釋技術所帶來的效益直接反映到資本計提中，因而銀行可能失去改善內(nèi)控制度、提升風險管理水平的動力。其次，如何準確劃分銀行的所有業(yè)務，并將相關營業(yè)收入在各產(chǎn)品條線之間妥善分配，以符合巴塞爾銀行監(jiān)管委員會的規(guī)定，是采用該方法必須考慮的重點。高級計量法的最大優(yōu)點是依賴于過去的損失數(shù)據(jù)計量資本，使得銀行致力于風險管理所帶來的效益直接反映在資本計提上。但采用該方法必須符合巴塞爾銀行監(jiān)管委員會所訂立的質(zhì)量標準，主要體現(xiàn)在銀行必須建立獨立的操作風險管理部門，負責操作風險管理架構的規(guī)劃與落實，擬定政策與施行程序，規(guī)劃和實施操作風險計量方式與風險通報機制，制定識別、衡量、監(jiān)督與控制操作風險的戰(zhàn)略。

三、法律風險的管理

良好的法律風險管理體系不應該是滅火似的善后處理，而應該是一種主動型的管理體系，必須做好以下幾個方面的工作：

1、確定法律風險管理的指導方針。任何一種風險管理框架都需要一整套指導方針和政策。由于法律風險涉及范圍的廣泛性，需要正規(guī)的文件說明來加強人們對此問題的了解。相關的文件說明應該包括法律風險的定義、有利于交流的一致性術語、分類、責任和報告要求等。為法律風險確立清晰的指導方針，還能夠使高級管理人員清楚闡述其預期目標，并實現(xiàn)領導工作。

2、建立完善的法律風險管理組織架構。過去商業(yè)銀行強調(diào)由業(yè)務條線具體負責管理法律風險，但這種缺乏全局性的管理方式在銀行業(yè)務量急劇增加和產(chǎn)品開發(fā)加速的情況下顯得力不從心，良好的法律風險管理組織是在全行統(tǒng)一的風險管理構架下，發(fā)展一種由負責和關注法律風險的人員構成的法律風險管理細胞膜，如圖1所示。銀行內(nèi)部的所有業(yè)務條線和管理部門均納入到總體的風險管理框架之中，這種細型的結構使得集中化的法律風險管理團隊可以監(jiān)控存在于銀行所有層面的法律風險。

當然，在建立法律風險管理細胞膜之前，銀行必須解決兩個問題：一是“誰擁有法律風險”或“誰應該為法律風險負責”的問題，通常的觀點認為只有業(yè)務部門才應該為法律風險負責，因為業(yè)務部門同時與利潤創(chuàng)造和風險承擔相關聯(lián)。但是，從全面的法律風險管理體系來看，銀行內(nèi)部的管理部門在某種程度上也與法律風險有關。如員工的犯罪率偏高導致的法律風險問題，在某種程度上可以歸因于人力資源部門的責任，至少是在新進員工的把關上人力資源部門沒有做好充分的盡職調(diào)查。因此。應該建立一種全行全員關注和防范法律風險的企業(yè)文化。二是銀行內(nèi)部某些部門如審計部門、監(jiān)察部門與法律風險管理團隊的責任劃分問題。審計部門或監(jiān)察部門可能會感覺到新成立的法律風險管理團隊的威脅，而后者也可能不愿與審計部門或監(jiān)察部門相往來，認為它們不能直接增加銀行價值。顯然，這兩種觀點均不正確。在理想狀況下，審計部門或監(jiān)察部門與法律風險管理團隊應該職能互補，即審計部門或監(jiān)察部門主要關注已經(jīng)發(fā)生的問題，而法律風險管理團隊則關注即將發(fā)生的問題，只有二者協(xié)同一致，才能確保銀行弄清楚所面臨的風險，并有效地管理風險。

3、提供充足的法律風險管理資源。銀行應該提供相應的資源，幫助實現(xiàn)法律風險管理的指導方針。例如，法律風險管理的職能，通常散見于審計、保險、公司內(nèi)部控制、風險管理等銀行的其他部門，必須采取一定的措施或組織架構，將這些散落在不同部門的風險管理工作串起來，形成風險管理系統(tǒng)。

首先，法律風險管理資源應包括損失數(shù)據(jù)庫。在法律風險計量的三種方法中，巴塞爾委員會倡導高級計量法，但運用高級計量法的前提是銀行至少擁有連續(xù)三年的損失數(shù)據(jù)庫。因此，銀行要系統(tǒng)地按業(yè)務條線和損失類型記錄相關的法律風險損失數(shù)據(jù)庫。這對國內(nèi)的商業(yè)銀行是一個極大的挑戰(zhàn)，目前內(nèi)資銀行還不習慣正視法律風險導致的損失，往往采取遮遮掩掩的方式，更不必說完整記錄和保存損失數(shù)據(jù)。由于沒有及時對損失數(shù)據(jù)進行定量分析，導致內(nèi)資銀行往往重復發(fā)生一些類似的甚至相同的法律風險損失事件。在損失數(shù)據(jù)統(tǒng)計或記錄的臨界標準上，目前沒有統(tǒng)一的答案。根據(jù)巴塞爾銀行監(jiān)督管理委員會2002年對歐洲、美洲和亞洲的國際活躍銀行的調(diào)查顯示，有98.5％的銀行將臨界標準定為10000歐元以上。就國內(nèi)的銀行而言，臨界標準可以適當降低，也許有的銀行對1000元以上的損失感興趣，而另一些銀行則對10000元以上的損失感興趣，這要取決于損失事件所處的業(yè)務類型、銀行規(guī)模和收集數(shù)據(jù)的成本等因素。

其次，要對法律風險管理構架進行投資。這種投資是兩方面的，一是財務投資，二是人力資源投資，因為這樣的構架將會給銀行內(nèi)部各個層面增加工作量。其收益表現(xiàn)為預期風險成本的降低，但這種預期的成本降低難以量化，難以進行精確的績效評價，因此，投資是對銀行高管人員心智的一種考驗，是對銀行經(jīng)營是否著眼于長期目標的檢驗。

第三，合理的人員配置。傳統(tǒng)上，銀行對于新設部門的人員配置，主要從兩個方面考慮，一是將在其他領域業(yè)績優(yōu)秀的員工安排到新部門；二是將難以平衡、無法安排的員工派到新部門。但在法律風險管理上，這些做法都不甚恰當。須知風險管理是一項專業(yè)性和責任心非常強的工作，應該盡量選派專業(yè)人士，而且法律風險常常與信用風險、市場風險交織在一起，沒有較高的專業(yè)水準就難以應對。

4、加強內(nèi)控機制。銀行面臨的法律風險在很大程度上與其內(nèi)部控制機制的質(zhì)量有關，其中主要因素是風險控制的激勵機制和某些特定損失責任在機構內(nèi)部各部門之間的分配。一般認為，業(yè)務經(jīng)理是監(jiān)測和管理法律風險的重要崗位，因此，許多銀行將其各業(yè)務條線的法律風險數(shù)據(jù)與內(nèi)部評估方法相結合，把特定的風險分散給不同的業(yè)務單元，并確定業(yè)務經(jīng)理必須向高級經(jīng)理負責。此外，銀行還強調(diào)遵循恰當?shù)牟僮饕?guī)程和內(nèi)部控制的需要，試圖通過監(jiān)督和內(nèi)部審計制度來盡早發(fā)現(xiàn)問題。因此，高效的內(nèi)部控制系統(tǒng)對于法律風險的防范具有非常重要的意義。如果該系統(tǒng)能夠保證在最早的時機發(fā)現(xiàn)和觀測任何違規(guī)行為的表象，則不僅可以使這些行為的財務風險降到最低，而且能夠阻止那些圖謀不軌的人?？茖W的內(nèi)部控制機制可以減少由于法律風險引起損失的影響范圍，特別是那些因為違反民法、刑法及有關規(guī)定而引起的法律糾紛而給銀行帶來的損失。通過建立一套內(nèi)部的法律相關責任機制和程序，可以使交易損失較少或最低，該機制的目標是保證每一筆交易程序都有足夠的合法文件以及抵押擔保措施的完整。更為普遍的是，按照合適的操作流程、正確的計算機控制、充足的抵押擔保措施、完善的內(nèi)部確認機制，都能夠保證識別出失誤、違反法律法規(guī)。這一點比評估損失事件的影響和計算損失的大小更為重要。最后，需要注意的是，復雜的內(nèi)部控制系統(tǒng)可能產(chǎn)生混合的結果，該結果既可能避免因為法律的不確定性而產(chǎn)生的風險，也可能因為效率低下或不可預測的法律體系而使成本增加。

四、結束語

隨著國際上金融自由化的發(fā)展以及我國加入WTO商業(yè)銀行業(yè)務的全面開放，放松金融監(jiān)管、鼓勵金融創(chuàng)新勢在必行，但這些將使商業(yè)銀行面臨更多的法律風險，國內(nèi)商業(yè)銀行如何應對越來越開放的市場競爭和滿足巴塞爾新協(xié)議越來越高的資本監(jiān)管要求，已經(jīng)成為內(nèi)資銀行不得不思考的問題之一。我們認為，商業(yè)銀行必須盡快調(diào)整風險管理戰(zhàn)略，制定全行統(tǒng)一的法律風險管理方針，在組織架構、內(nèi)部資源配置和內(nèi)控機制等方面建立防范法律風險的制度和措施。只有這樣，才能在商業(yè)銀行內(nèi)部建立起健康的風險管理文化，有效控制不良資產(chǎn)的發(fā)生，提高銀行的核心競爭力。

(責 編 呂 尚)