摘 要：在全球網(wǎng)絡(luò)化時代，對個人資料進(jìn)行保護(hù)的立法，可以分為美國模式與德國模式，這兩大模式對個人資料保護(hù)立法有著重大影響。中國個人資料保護(hù)的立法體例應(yīng)取仿德國，采取統(tǒng)一立法模式；立法原則應(yīng)借鑒美德關(guān)于基本原則的實質(zhì)性規(guī)定；立法重點應(yīng)建立在對個人資料權(quán)主體資格及權(quán)利義務(wù)等難點問題的突破上。

關(guān)鍵詞：立法模式；立法原則；個人資料權(quán)的主體

中圖分類號:D923 文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A 文章編號:1673-291X（2008）15-0105-02

當(dāng)前，我們面臨著計算機(jī)全球信息網(wǎng)絡(luò)的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，個人資料被非法利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)者窺探、收集、傳輸?shù)奈ｋU時刻存在，構(gòu)建中國個人資料權(quán)的立法十分迫切和重要。

一、模式比較：立法體例的選擇

在個人資料保護(hù)領(lǐng)域進(jìn)行的立法，可以分為兩大模式：其一是統(tǒng)一立法模式又稱德國模式，德國立法選擇個人資料作為基礎(chǔ)概念，制定了一部完整的個人資料保護(hù)專法，規(guī)范個人資料的收集、處理和利用，以信息自決權(quán)和人格權(quán)作為權(quán)利基礎(chǔ)，對個人資料進(jìn)行統(tǒng)一保護(hù)；其二是分散立法模式又稱美國模式，美國立法選擇個人信息作為基礎(chǔ)概念，在公領(lǐng)域以隱私權(quán)作為憲法和侵權(quán)行為法基礎(chǔ)，采取分散立法模式，逐一立法。在私領(lǐng)域，美國主張實行行業(yè)自律，通過行業(yè)組織的內(nèi)部規(guī)范保護(hù)信息隱私。美德模式對全球個人資料保護(hù)立法均產(chǎn)生了重大的影響。

從全球范圍看，絕大部分的大陸法系國家，包括少部分的英美法系國家都選擇了德國的統(tǒng)一立法模式。這種立法模式的特點在于充分考慮到個人資料保護(hù)的統(tǒng)一性，照顧到行政機(jī)關(guān)和私人機(jī)關(guān)處理個人資料行為的內(nèi)在聯(lián)系，同時有助于個人資料保護(hù)在司法上實現(xiàn)一致性。

美國的保護(hù)模式的優(yōu)勢在于其對個人資料保護(hù)領(lǐng)域進(jìn)行了合理的劃分，在區(qū)分公私領(lǐng)域的基礎(chǔ)上進(jìn)行保護(hù)。分散式立法模式的最大優(yōu)點在于立法目的明確，內(nèi)容界定清晰。其弊端是無論是從立法角度還是從司法角度，都容易造成法治的不統(tǒng)一。美國私領(lǐng)域的行業(yè)自律模式不適合中國國情。美國的行業(yè)組織非常發(fā)達(dá)，著名的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商均參加某種形式的行業(yè)組織，這些行業(yè)組織同政府之間的互動非常明顯，而由此發(fā)展出許多的行業(yè)自律形式[1]。而中國并沒有與美國一樣發(fā)達(dá)并有著一定地位的行業(yè)組織，因此在私領(lǐng)域，中國也應(yīng)該選擇德國立法調(diào)整模式。

鑒于中國的法律體制和一貫的法律傳統(tǒng)，應(yīng)選擇統(tǒng)一交叉式立法模式。第一，個人資料盡管可以分為公的領(lǐng)域和私的領(lǐng)域，兩個領(lǐng)域的基本價值取向與直接目標(biāo)基本一致，均為對個人權(quán)利保護(hù)的追求，而不是對行政效率的追求。第二，從基本原則來看，無論是公的領(lǐng)域還是私的領(lǐng)域，主要基本原則的實質(zhì)性內(nèi)容是一致的。第三，從立法后的實施情況分析，統(tǒng)一立法模式更適合于一個主管機(jī)關(guān)對個人資料保護(hù)進(jìn)行監(jiān)管。

二、價值定位：立法原則的確定

個人資料保護(hù)原則是個人資料保護(hù)法的核心內(nèi)容，德國形成了較為完備的原則體系。 其基本立法原則有：直接原則、更正原則、目的明確原則、安全保護(hù)原則、公開原則和限制利用原則。

美國的個人資料保護(hù)法并沒有一個明確統(tǒng)一的原則規(guī)定，1995年“國家資料基礎(chǔ)設(shè)施”在建設(shè)過程中提出資料隱私法的總體原則，即目的明確原則、公開原則、資料品質(zhì)原則、限制利用原則、安全保護(hù)原則，與大陸法系的保護(hù)原則有異曲同工之妙[2]。

在中國的個人資料權(quán)立法中，應(yīng)就基本原則做出明確規(guī)定，這不僅體現(xiàn)立法的指導(dǎo)思想，而且可以指導(dǎo)個人資料保護(hù)司法活動。以下是中國在收集和使用個人資料中應(yīng)當(dāng)遵循的原則。

（一）目的特定化原則

采集個人資料時必須明確并限定其用途或目的，禁止超出目的范圍收集、儲存?zhèn)€人資料，除非事先有特別約定。

（二）公告或告知原則

一般來講，收集他人資料者應(yīng)當(dāng)向被征集人說明為什么要收集該資料，該資料將用于何處，將采取哪些步驟來保護(hù)資料的秘密性、完整性和質(zhì)量等?，F(xiàn)在，這種公告可能包含在一個網(wǎng)站的隱私權(quán)政策中，也可能包括在網(wǎng)站或其他公司收集個人資料時就專項個人資料收集所作出的聲明。

網(wǎng)站個人資料收集聲明一般包括以下內(nèi)容：（1）個人資料的收集范圍，同時對網(wǎng)頁瀏覽而導(dǎo)致的非個人資料的收集也可作出相應(yīng)的聲明；（2）收集目的及其非經(jīng)當(dāng)事人同意而使用用戶個人資料的聲明；（3）資料保密聲明；（4）用戶權(quán)利；（5）免責(zé)事由等。通告必須使用明確清晰的語言使消費者引起足夠的注意，以使消費者作出正確的判斷， 即在個人閱讀這些資料后，以決定是否接受所提供的服務(wù)或同意使用。

（三）當(dāng)事人事先同意原則

世界各國對于個人資料的收集大多要求事先征得當(dāng)事人的同意或者讓當(dāng)事人知道其個人資料被收集用于特定目的，這便是事先同意規(guī)則。為防止當(dāng)事人反言或以后難以舉證其同意，這里的同意應(yīng)當(dāng)理解為事先書面同意。

現(xiàn)實操作中的困難是如何取得當(dāng)事人的書面同意。因為客戶的人數(shù)眾多，要一一征詢同意并取得書面資料，在操作上有相當(dāng)?shù)睦щy。一般來講，只要在線企業(yè)（或機(jī)關(guān)）在客戶所填寫的個人資料表設(shè)置選項，詢問當(dāng)事人是否同意作特定目的之使用，可以不必單獨簽訂同意書，或者可以建立這樣的規(guī)則：只要當(dāng)事人自愿填寫其個人資料用于某項服務(wù)或交易，就可以推定其事先“書面同意”所登記的資料用于該項交易。但如果用于其他用途，應(yīng)該另行設(shè)置選項，讓其表示意見。實際上，法律設(shè)置同意條件主要是防止個人資料用于經(jīng)營或贏利目的，而對于公益性或無損于個人人格利益的個人資料收集無須征得個人同意。

三、難點剖析：個人資料權(quán)的主體及其權(quán)利義務(wù)

鑒于信息技術(shù)的飛速發(fā)展，立法上應(yīng)有足夠的前瞻性，有必要對個人資料保護(hù)立法中的難點進(jìn)行研究。

（一）資料處理主體的主體資格的取得

資料處理主體，是指對個人資料進(jìn)行收集、儲存、利用和操作的個人資料本人以外的自然人、法人以及其他法律主體。

資料處理主體的主體資格問題，即網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下資料處理主體要不要事先取得許可的問題。 中國臺灣地區(qū)通過行業(yè)或行政認(rèn)可方式從主體資格上規(guī)范個人資料的收集，規(guī)范計算機(jī)處理個人私密性資料的行為，以避免人格權(quán)受到侵害，并維護(hù)個人資料的合理利用。中國大陸目前尚未有個人資料收集管制方面的規(guī)定，可借鑒臺灣的做法，對特定行業(yè)采取許可制，對其他行業(yè)則采取準(zhǔn)則主義。

（二） 個人資料提供者主體資格范圍的確定

個人資料提供者，是指產(chǎn)生個人資料的自然人，即個人資料本人。其范圍應(yīng)包括死者，但排除胎兒、法人和其他社會團(tuán)體。

1.死者與胎兒：遺留下個人資料的死者應(yīng)作為個人資料提供者。死者遺留的個人資料應(yīng)該受到尊重和保護(hù)，一方面為了保護(hù)死者遺留的個人資料所涉及的其他人，另一方面是為了維護(hù)正常的社會秩序和尊重善良風(fēng)俗。根據(jù)自然人始于出生的規(guī)定，胎兒不應(yīng)該成為個人資料提供者。因為胎兒分娩前的診斷資料一般作為胎兒母親的個人資料而非胎兒的個人資料。

2.法人：法人資料的價值和功用和自然人不同，應(yīng)該由民法和反不正當(dāng)競爭法分別就商業(yè)秘密技術(shù)以及商業(yè)信譽(yù)進(jìn)行保護(hù)，所以應(yīng)該將法人等社會團(tuán)體的資料排除在資料保護(hù)法的范圍之外。

（三）規(guī)范個人資料權(quán)的內(nèi)容

1.資料處理主體的權(quán)利義務(wù)

資料處理主體的權(quán)利：第一，著作權(quán)：如果資料處理主體對所收集資料經(jīng)過采集、整理、編制而形成數(shù)據(jù)庫，則可以按匯編作品進(jìn)行保護(hù)，資料收集者對該數(shù)據(jù)庫享有著作權(quán)。但是賦予收集者以著作權(quán)，是以他對于個人資料的支配和利用不侵犯資料所有人或提供人的權(quán)利為前提。第二，管理權(quán)：資料處理主體對于所收集的資料享有管理權(quán)，如果對所收集的資料不能作為作品納入著作權(quán)保護(hù)，在法律上承認(rèn)資料收集者對于資料的排他支配權(quán)。這種權(quán)利的設(shè)置主要目的在于保護(hù)資料資源的利用秩序。如果所收集的資料為他人隨意利用，那么這種資源就會因過度利用而導(dǎo)致枯竭。

資料處理主體的義務(wù)：第一，資料合法處理義務(wù)：并不是所有的資料都可以處理，關(guān)系個人隱私、政治傾向等敏感資料一般不得處理。即使可以處理的資料，也分為必須經(jīng)當(dāng)事人明示同意才可以處理的和不經(jīng)當(dāng)事人事先同意即可自行處理的個人資料。中國在未來立法中應(yīng)該對二者加以明確區(qū)分。第二，安全保管或保存義務(wù)：個人資料收集后，收集人成為個人資料的實際控制者，必須負(fù)擔(dān)安全保存被收集人個人資料的義務(wù)?？刂普咴谶@里成為個人資料的“托管人”，應(yīng)安全地保存這些資料，防止他人盜取、刪改、銷毀。凡收集個人資料的營業(yè)者，必須健全其個人資料安全維護(hù)計劃。它包括：資料安全計劃、資料稽核計劃、計算機(jī)設(shè)備管理計劃等。第三，對資料提供者的告知義務(wù)：資料管理人在使用個人數(shù)據(jù)期間應(yīng)告知當(dāng)事人以下事項：資料管理人或其代表人；資料處理的目的；資料傳遞的接收者或接收者的類別；當(dāng)事人是自愿或義務(wù)地回復(fù)提供資料的，如不提供資料的后果；當(dāng)事人查詢及更正資料的權(quán)利。

2.資料提供者的權(quán)利

第一，查詢的權(quán)利。當(dāng)事人可以查詢其已經(jīng)提供的資料，包括確認(rèn)與其資料有關(guān)的處理，至少包括處理的目的、有關(guān)資料的類別、資料的接收者及其類別。第二，更正、刪除或封存?zhèn)€人資料。如果對當(dāng)事人的資料的處理不合法律規(guī)定，特別是資料不完整或不正確的，應(yīng)予適當(dāng)更正、刪除或封存。第三，拒絕的權(quán)利。為增進(jìn)公共利益，資料管理人或接收人為執(zhí)行法律事務(wù)或因國家立法保存有關(guān)個人資料的，當(dāng)事人有正當(dāng)理由也可以拒絕該特定資料的處理；資料管理人為直接銷售的目的處理的資料或為直接銷售目的初次傳遞給第三人的，應(yīng)告知當(dāng)事人，當(dāng)事人可以拒絕該使用及傳遞。資料管理人應(yīng)明確告知當(dāng)事人的權(quán)利，并提供免費表達(dá)拒絕的方式。

參考文獻(xiàn)：

[1] 蔣坡.國際信息政策法律比較[M].北京:法律出版社，2001:499.

[2] 張楚.電子商務(wù)法教程[M].北京:清華大學(xué)出版社，2005:212.

[責(zé)任編輯 陳麗敏]