摘要：2006年，建設部、中國人民銀行發(fā)出了《關(guān)于加強房地產(chǎn)經(jīng)紀管理規(guī)范交易結(jié)算資金賬戶管理有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》），該《通知》正式規(guī)定了建立以“存量房交易資金管理制度”為主的各項業(yè)務監(jiān)管制度，明確提出了發(fā)展“交易保證機構(gòu)”和建立存量房客戶交易結(jié)算資金專用存款賬戶制度。結(jié)合歐美國家的相關(guān)制度對《通知》中所規(guī)定的交易保證機構(gòu)的定義和表現(xiàn)形式加以梳理和分析，并通過借鑒西方較為完善的Escrow制度和我國香港地區(qū)的相關(guān)制度，對“專用賬戶”的定義、性質(zhì)及基本屬性可以進行歸納和總結(jié)。

關(guān)鍵詞：交易保證機構(gòu)；專用賬戶；Escrow賬戶；房地產(chǎn)中介

中圖分類號：D923.2 文獻標志碼：Ａ 文章編號：1673－291Ｘ（2008）10－0135－02

進入21世紀，社會經(jīng)濟的發(fā)展和人民生活水平不斷提高，城鎮(zhèn)住房增量需求和改善需求愈加旺盛，于是隨著國民支柱產(chǎn)業(yè)之一的房地產(chǎn)行業(yè)高速發(fā)展，地產(chǎn)中介市場也迎來了其繁榮與興旺之景。據(jù)估計，目前北京的房屋買賣和租賃市場中，50%以上的交易業(yè)務是在中介機構(gòu)的服務下完成的。在現(xiàn)實中，由于經(jīng)紀機構(gòu)能夠直接接觸、接受客戶資金，再加上機構(gòu)內(nèi)部的不規(guī)范操作導致了如“堅石事件”、“中天置業(yè)事件”等中介機構(gòu)侵吞、挪用甚至席卷客戶資金逃跑事件頻頻發(fā)生。為了加強對房地產(chǎn)中介市場的監(jiān)管，尤其為了杜絕經(jīng)紀公司挪用客戶資金牟取非法利益，甚至侵吞客戶交易資金的惡性事件再次發(fā)生，2006年12月29日，建設部、中國人民銀行發(fā)出《關(guān)于加強房地產(chǎn)經(jīng)紀管理規(guī)范交易結(jié)算資金賬戶管理有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》），該通知正式規(guī)定了建立以“存量房交易資金管理制度”為主的各項業(yè)務監(jiān)管制度，明確提出了發(fā)展交易保證機構(gòu)和建立存量房客戶交易結(jié)算資金專用存款賬戶制度。這一規(guī)定對全國各地進一步完善房地產(chǎn)市場監(jiān)管，加大監(jiān)管力度，建立房地產(chǎn)中介市場誠信起到了提綱挈領(lǐng)的作用。

一、交易保證機構(gòu)

（一）歐美房地產(chǎn)市場相關(guān)問題簡介

在歐美等發(fā)達國家，90%以上的房屋交易除了買賣雙方各自由經(jīng)紀公司代表其利益，或者由同一個中介經(jīng)紀居間完成雙方的交易活動以外，其中一個必不可缺的環(huán)節(jié)就是Escrow Service， 即由Escrow公司作為整個交易合同上的驗證和見證方，負責執(zhí)行交易當中的資金監(jiān)管。所謂房地產(chǎn)資金監(jiān)管，是指房屋買賣雙方在達成交易后，按照交易合同中達成之交易金額及完成交易所需的其它部分或全部款項，存入由第三方開立的與全部或部分利益方進行聯(lián)合監(jiān)管的賬號，并由第三方對交易過程中各款項按照各方確認的資金使用計劃進行監(jiān)督使用，以確保交易資金?？顚Ｓ玫男袨?。歐美的房屋買賣基本上是由專門的Escrow公司作為房屋買賣中的獨立第三人對房屋出讓和受讓中的各種條件加以驗證和見證，從而對資金加以監(jiān)管。其作用類似于我們接下來將要探討的交易保證機構(gòu)。在國際商務活動中比較多見的Escrow應用形式有: Escrow賬戶、Escrow信用證、Escrow合同。其中Escrow賬戶是Escrow在經(jīng)濟活動中最為常見的應用方式之一。

（二）交易保證機構(gòu)及其存在形式分析

《通知》第5條規(guī)定“發(fā)展交易保證機構(gòu)，專門從事交易資金監(jiān)管。交易保證機構(gòu)不得從事經(jīng)紀業(yè)務”。結(jié)合上文所述，這里所指的“交易保證機構(gòu)”應當是類似于Escrow公司專門設立作為第三方對整個交易合同的履行和合法性進行見證和驗證，保障交易資金的?？顚Ｓ们要毩⒂诜康禺a(chǎn)經(jīng)紀業(yè)務的資金監(jiān)管機構(gòu)。至于設立主體，由于目前還沒有明確的規(guī)定，筆者認為設立主體可以是國家、社會團體也可以是個人，其性質(zhì)可以是法人也可能是其他非法人組織。但由于我國正處于“交易保證機構(gòu)”的起步發(fā)展階段，短期內(nèi)無法成立大量的專門交易保證機構(gòu)來滿足市場的需要，于是，一些有實力的經(jīng)紀公司和其他類型的非專門交易保證機構(gòu)在交納一定數(shù)額的保證金后也可以承擔資金監(jiān)管的職能，成為另一種形式的保證機構(gòu)。

如《北京市存量房交易結(jié)算資金賬戶管理暫行規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》，存量房即是我們通常所說的“二手房”）在《通知》的基礎上對保證機構(gòu)做了相對細化的規(guī)定，《規(guī)定》要求“房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)、交易保證機構(gòu)（以下簡稱“保證機構(gòu)”）在從事存量房交易結(jié)算資金劃轉(zhuǎn)業(yè)務之前，應向市建委備案，領(lǐng)取《設立“專用賬戶”保證機構(gòu)備案證明》”；備案后與商業(yè)銀行簽署《存量房交易結(jié)算資金劃轉(zhuǎn)合作協(xié)議》，開設“專用賬戶”；最后再與中介協(xié)會簽訂《存量房交易保證金托管協(xié)議》，將100萬元保證金存入保證金賬戶內(nèi)，經(jīng)中介協(xié)會核查并在“北京房地產(chǎn)中介行業(yè)協(xié)會信息網(wǎng)”發(fā)布后，保證機構(gòu)即可從事存量房交易結(jié)算資金劃轉(zhuǎn)業(yè)務。目前，北京市公布的包括經(jīng)紀公司、投資擔保公司、房地產(chǎn)評估公司、房地產(chǎn)咨詢公司在內(nèi)的22家“保證機構(gòu)”中即使是曾被媒體認為是北京首家交易保證機構(gòu)的“北京開太物業(yè)交易保證有限公司”也并非專門為了資金監(jiān)管而設立的機構(gòu)。

從上述北京市行業(yè)協(xié)會關(guān)于“保證機構(gòu)”的規(guī)定來看，顯然此“保證機構(gòu)”不僅包含《通知》中所指的“交易保證機構(gòu)”，而且包含了凡符合一定資格并設立了“專用賬戶”、繳納了一定數(shù)額的保證金并經(jīng)備案公告的其他機構(gòu)。事實上，該《通知》頒布后，全國各地都有不同的“保證機構(gòu)”以各種形式“現(xiàn)身”，如濟南市房地產(chǎn)市場綜合服務中心作為交易保證機構(gòu)開立“專用賬戶”無償為客戶辦理二手房交易資金的托管服務；一些開展了信托業(yè)務的律師事務所如北京市君合律師事務所也在一定程度上承擔著這種保證職能；甚至國外的某些金融銀行早已有此項監(jiān)管業(yè)務?！敖灰妆ＷC機構(gòu)相當于統(tǒng)稱，北京將根據(jù)注冊資金、保證金、從業(yè)年限、有無不良記錄等標準，批準符合條件的交易保證機構(gòu)”。

綜上，筆者認為，我國房地產(chǎn)中介市場新興的交易保證機構(gòu)包括廣義和狹義的概念，狹義上的交易保證機構(gòu)即是指專門設立作為第三方對整個交易合同的履行和合法性進行見證和驗證，保障交易資金的?？顚Ｓ们要毩⒂诜康禺a(chǎn)經(jīng)紀業(yè)務的資金監(jiān)管機構(gòu)。而廣義上的保證機構(gòu)的范圍很廣，凡符合一定資格并設立了“專用賬戶”、繳納了一定數(shù)額的保證金并經(jīng)備案公告的其他機構(gòu)，如經(jīng)紀公司、投資擔保公司、咨詢公司、甚至銀行、律師事務所等都可以成為交易保證機構(gòu)。

二、“專用賬戶”相關(guān)問題研究

（一）Escrow賬戶

Escrow的基本涵義是指由第三人保存、待條件成就后交付受讓人的契據(jù)，在經(jīng)貿(mào)活動中因具有增進當事人之間的信任、保障合同履行的功能而被廣泛采用。其核心內(nèi)容是債務人、出讓人或承諾人將書面文件、契據(jù)、錢款、證券或其它財產(chǎn)交給獨立的第三人保管，當約定的條件成就時或者法律事件發(fā)生時，由該第三人將其保管的書面文件、契據(jù)、錢款、證券或其它財產(chǎn)交給債權(quán)人或受讓人或受諾人。Escrow賬戶是Escrow在經(jīng)濟活動中最為常見的應用方式。例如，一大型房地產(chǎn)項目的發(fā)展商向國外銀行申請抵押貸款，貸款人要求借款人在其認可的銀行設立Escrow賬戶（在香港，通常是貸款人指定的律師事務所的賬戶），借款人須將其在關(guān)于該項目的預售合同、出售合同、出租合同項下的全部收益存入該賬戶，除非滿足以下條件之一，未經(jīng)貸款人事先書面同意，借款人不能從中提取任何款項：（1）向貸款人付款；（2）該賬戶中的資金總額已超過了借款人下期還貸額、利息和其他應付費用以及完成項目建設的費用和正常支出（包括納稅等）。雖然我國沒有Escrow的提法，但是很多經(jīng)濟活動都對這一形式加以了借鑒和運用，如信托賬戶、提存制度等。下面我們將要談到的“專用賬戶”同樣是建立在這一原理之上的。

（二） “專用賬戶”及其專用性和獨立性

“專用賬戶”是指房地產(chǎn)經(jīng)紀公司等交易保證機構(gòu)（廣義）在銀行開立的以其機構(gòu)名義為賬戶名、專用于存量房交易資金結(jié)算的、獨立于機構(gòu)自有資金賬戶的存款賬戶。

如上文所提到的我國香港地區(qū)的房地產(chǎn)市場交易中，律師事務所可以充當Escrow中第三人的角色，在買賣合同中發(fā)揮監(jiān)督作用。而律師事務所之所以有資格充當這種角色就有賴于其運作規(guī)則詳盡地類似于Escrow賬戶的“當事人賬戶”。香港法例第159章73條“事務律師賬目規(guī)則”中將“以事務律師名義在銀行開立的往來或儲蓄賬戶，而賬戶的名稱是有‘Client’一字的賬戶稱之為‘當事人賬戶’”。應當存入賬戶的款項主要包括：a.信托款項（在本文研究范疇中即指律師事務所或律師所受領(lǐng)的屬于當事人之間的存量房房屋交易款項）；b.屬事務所所有而需用于開立或維護該賬戶的款項；c.用以填補違反不應當由事務律師從當事人賬戶中提取款項的規(guī)定而曾違規(guī)提出使用的款項等。除特殊規(guī)定外，其他和律所有關(guān)的款項均不能存入此賬戶1。同樣《通知》中也規(guī)定：“對于本《通知》下發(fā)后新發(fā)生的業(yè)務，通過房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)或交易保證機構(gòu)劃轉(zhuǎn)交易結(jié)算資金的，房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)或交易保證機構(gòu)必須在銀行開立交易結(jié)算資金專用存款賬戶，賬戶名稱為房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)或交易保證機構(gòu)名稱后加‘客戶交易結(jié)算資金’字樣，該專用存款賬戶專門用于存量房交易結(jié)算資金的存儲和支付”。交易結(jié)算資金的存儲和劃轉(zhuǎn)均應通過交易結(jié)算資金專用存款賬戶進行，房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)、交易保證機構(gòu)和房地產(chǎn)經(jīng)紀人員不得通過客戶交易結(jié)算資金專用存款賬戶以外的其他銀行結(jié)算賬戶代收代付交易資金。此處之規(guī)定明確表明了“專用賬戶”的專用性，而這一屬性也為“專用賬戶”這一名稱的應有之意。

同時，在國外Escrow資金監(jiān)管賬號開立后，可以在法律上使第三人在法院查封時，其所受托資金不受到影響，即Escrow賬戶資金獨立于開戶方資金。這點與建設部、中國人民銀行的《通知》中的規(guī)定相似。“客戶交易結(jié)算資金專用存款賬戶中的交易結(jié)算資金，獨立于房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)和交易保證機構(gòu)的固有財產(chǎn)及其管理的其他財產(chǎn)，也不屬于房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)和交易保證機構(gòu)的負債，交易結(jié)算資金的所有權(quán)屬于交易當事人”，“若有關(guān)部門對客戶交易結(jié)算資金專用存款賬戶進行凍結(jié)和扣劃，開戶銀行、房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)或交易保證機構(gòu)有義務出示證據(jù)以證明交易結(jié)算資金及其銀行賬戶的性質(zhì)”。這些關(guān)于“專用賬戶”的規(guī)定均表明了專用賬戶作為Escrow賬戶的一種借鑒形式所應當具備的獨立性。

總之，通過對歐美的Escrow和我國香港地區(qū)的相關(guān)制度《通知》中的相關(guān)規(guī)定加以借鑒和比較，我們不難得出：專用賬戶的本質(zhì)即是具有資金監(jiān)管功能的第三方在銀行開立的以其機構(gòu)名義為賬戶名、專用于客戶存量房交易資金結(jié)算的、獨立于機構(gòu)自有資金賬戶的存款賬戶。其基本屬性就是其獨立于當事人雙方以及房地產(chǎn)中介經(jīng)紀機構(gòu)的獨立性和專用于存放和監(jiān)管存量房客戶交易結(jié)算資金的專用性。