一、立法現狀的考察

1、立法體例

盡管我國學術研究深受西方役權體系的影響，但《物權法》最終并沒有移植人役權制度，而是參照了日本和我國臺灣地區(qū)的民法例，僅僅規(guī)定了地役權制度。這主要是基于東西方文化傳統(tǒng)差異上的考慮。如日本學界的解釋為“人役一項該國無此習慣，且復有礙于經濟之流通，故僅取地役權”。筆者認為，僅僅以文化觀念而摒棄人役權制度，這實在不具有說服力，隨著社會的發(fā)展，地役權與人役權的互補性將日益體現，我國立法有必要為建立完整役權體系留出空間。

在處理地役權與相鄰關系的體系問題上，我國具體借鑒了《德國民法典》、《日本民法典》體例，采取了將兩者并列的模式。我國《物權法》將相鄰關系和地役權各立一章，分別納入到所有權編和用益物權編中。這種模式強調了相鄰由法律硬性規(guī)定，地役權則由當事人的共同意思自由設立的雙軌制立法體例。筆者認為，將相鄰關系與地役權從立法上區(qū)別開來，主要有兩大的好處：第一，有利于保障適法公平。對于調整相鄰土地的利用關系，地役權與相鄰關系有不同的“度”，具體的利用對應具體的“度”；第二，有利于提高立法效率。地役權一與相鄰關系在性質上，有許多相似，也有許多差別，在立法上幾加以區(qū)分，可以避免具體制度的混淆。但是，面對適用上的復雜性。還是應當拿出具體的規(guī)則，明確各自的適用范圍。

2、內容設置

我國《物權法》在用益物權編中，專設了地役權章。內容主要包括了地役權的意義、設立、登記、限制、期限、適用、轉讓、續(xù)期和消滅?？疾煳覈匾蹤嗔⒎ǖ膬热莅才?，筆者認為，其在立法技術上主要借鑒了德國民法，充分貫徹了“宜粗不宜細”的立法思想，即通過理論規(guī)則的構建，將具體案件通過抽象化來套用。這樣的內容設置雖然使立法更加精簡。但對立法技術的要求很高，因為要避免抽象法言法語的空洞性，只有多從實踐中積累現實問題。以此觀之，我國地役權立法雖然在內容上反映深刻，但在具體適用上，確實存在不少漏洞。

3、制度原則

地役權作為獨特的物權。應具備適合其制度本身的原則。我國《物權法》沒有明示地役權制度原則。但通過對其立法內容的考察，筆者認為，我國地役權立法應明確三大原則，即最小損害原則，法定主義原則和公序良俗原則。

第一，最小損害原則是指地役權人在為需役地便利而使用供役地時，應當盡量減小對供役地利益的不良影響。該原則的確立，一方面可以體現民法的平等原則，使供需雙方可以平等協(xié)商，減少摩擦，追求共贏；另一方面可以體現民法的公平原則，使社會利益得以兼顧，社會正義得以保障。

第二，法定主義原則是指地役權的種類、內容、取得、保護、消滅等，必須有法律規(guī)定，當事人不能自由創(chuàng)設。該原則的確立，更能突出地役權的物權屬性。除了地役權的類型和內容不得任意創(chuàng)設外。其取得方式、公示方法、效力等也必須依法規(guī)定。法定主義是對法律規(guī)定外創(chuàng)設地役權的排除，而非限制規(guī)則內的私法自治原則。

第三，公序良俗原則是指在地役權的設立及其內容，應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益。由于地役權在設置上具有很大程度的意定性，法律不可能明確列舉其適用，為防止當事人濫用權利而損害公益，必須明確以此原則作為標準，限制當事人的締約權利。

二、克服我國地役權立法缺陷的思考

我國《物權法》對地役權制度的規(guī)定，基本符合了內容上的完整性和結構上的科學性，但面向適用，還是有許多細節(jié)上的不足，直接影響了立法效果。筆者針對我國地役權立法存在的部分缺陷，在此提出以下建議：

(一)擴大“地役權”對需役地人利益的包容

立法定義是對法律術語內涵的正式表述，對于相關制度的構建產生主導作用。雖然我國《物權法》最終沒有對地役權下定義，但本法第156條的表述還是基本與草案中地役權概念的內涵一致。該條規(guī)定：“地役權人有權按照合同約定，利用他人不動產，以提高自己不動產的效益”，明確強調了地役權對于需役地的利益，這本無可非議，但筆者質疑，難道要以此排除地役權對需役地人的利益嗎?隨著社會的發(fā)展，地役權調整對象已不能嚴格限定于為需役地利益，而更多與需役地人的利益相關。對此，各國民法也是有共識的，只是具體做法不同：

首先，以法國、意大利和我國臺灣地區(qū)的民法為例，雖然在立法上表明了地役權為需役地的利益而設，但在運用上保留了很大的余地，具體的實踐中，更是含有為需役地人利益的成分。如《法國民法典》在“由人的行為而設定的役權”一節(jié)中規(guī)定“此種役權既不得加義務于個人；亦不得為個人利益，僅得加限制于土地且為土地的利益”，似乎明確了地役權的調整范圍，但很快又在第296條規(guī)定“設定一個役權時視為授予行使該權利的一切便利”，這就使地役權的“便宜”變得理解寬泛，只要存在需役地，且需役地人的需求與此掛鉤，“便可以需役地利益的面貌設立地役權”。

其次，以德國、瑞士和俄羅斯的民法為例，它們在立法上明確了地役權為需役地人的利益而設。如《德國民法典》第1018條對地役權概念表述中規(guī)定“一塊土地為另一塊土地的現實所有人的利益，可以設定此權利”；《瑞士民法典》第730條規(guī)定的“為乙地所有人的利益”；《俄羅斯民法典》274條規(guī)定的“為不動產所有人的其他需要”，這使得當事人只要占有不動產，不論是為了需役地還是需役地人的利益，都可從法律上名正言順地設立地役權。

此外，英美法系對于地役權(Easement)的定義雖與大陸法系通說相似，但在實際運用中，也并不以為需役地利益為限。如為了在需役地上經商的方便而設廣告、為了需役地人更好休息而使用別人花園，甚至在鄰人土地上攪拌綠肥的權利，統(tǒng)統(tǒng)視為“為需役地利益”而可成立的地役權。

鑒于我國《物權法》對地役權概念規(guī)定不足的事實，我們只能在實際運用地役權制度時，盡量擴大地役權容納需役地人利益的可能性。因此，從目標上，我們可以采納德國、瑞典、俄羅斯等國的民法，但由于我國沒有人役權立法，應排除德國法所稱“限制人役權”的解釋；而在方法上，我們可以借鑒類似法國民法的模式?？傊瑢τ诓粍赢a人提出利用他人不動產的要求，立法須作從寬把握。

(二)確立地役權人的物權請求權

我國《物權法》總則規(guī)定了兩種保護物權的方法：一種是公力救濟，即依靠訴訟程序請求法院確認物權(見第32、33條)；另一種是自力救濟，即通過物上請求權對物權進行自我保護(見第34、35條)。而地役權作為一種法定的物權，權利人通過公力確認自然沒有問題，但能否行使規(guī)定的物上請求權，立法沒有明確，運用上也頗具爭議。筆者認為，以物上請求權保護地役權是一種現實、合理、有效的途徑，應當在司法解釋或實踐中予以確立。

從現實性來看，一方面，就供役地本身而言，地役權人雖僅具有部分權能，但也是一種以占有、使用為前提的獨立用益物權，即使只是供役地本身受到妨害、威脅、侵占，地役權人也可基于物權權能的排他性行使物上請求權；另一方面，就供役地上的供役設施而言，由于所有權屬于地役權人，因此在受到侵犯時，就更能基于所用權來行使物上請求權。

從合理性來看，《物權法》將物上請求權規(guī)定于“第三章”物權保護中，在沒有明確限制的情況下，可以默認該制度適用于所有物權種類。而地役權作為一類重要的物權，盡管立法沒有明確其行使保護請求權，但通過司法解釋加以補充，也不會有原則上的問題。

從有效性來看，物上請求權是地役權人自力救濟的方式，比起訴訟確認，更有利于體現私法追求的自由和效率。因此，在地役權受到侵犯時，應當首先在實踐中確立物上請求權途徑。

(三)拓展地役權的實際功能

依據我國《物權法》，由于缺乏對地役權適用領域的明確規(guī)定，僅憑人們的傳統(tǒng)觀念，是很難使地役權功能發(fā)揮突破一般生活領域的。筆者認為，在制定司法解釋中，應當列舉出一些地役權的實際功能，方便民眾對具體問題進行參考，強化立法適用性。

1、地役權促進經濟活動的功能

英美法系國家有普通法地役權和衡平法地役權之分，兩者本質上沒什么不同，但前者適用于一般生活領域，后者適用于經濟活動領域。同樣，大陸法系立法中也有對地役權的經濟功能的體現，如典型的德國法中的營業(yè)競爭禁止地役權，為了排除競爭，債權人可以約定鄰地不為超市營業(yè)。事實上，在我國市場經濟活動中，地役權的功能發(fā)揮也有極大的空間，如某賓館為了吸引游客。希望從中高樓層客房能夠眺望大海，約定鄰地不再建高樓；某餐館為了方便顧客到達，約定在鄰人的土地上開一后門等。這些情況中，當事人要使約定獲得持久穩(wěn)定物權的效力，就可通過地役權設定該項合同。

2、地役權保護環(huán)境的功能

從法理上看，保護環(huán)境有公法和私法兩種途徑。而現實中，人們對解決破壞環(huán)境問題大多集中于公法的觀念，那私法是否也能成為環(huán)保的重要手段呢?答案是肯定的。私法主要是通過物權和債權兩種方式來保護環(huán)境，前者以物權關系為調整對象，通過排他性、追及性等效力設置，有效阻止對環(huán)境的破壞，側重事先保護；后者則通過一系列責任方式，對已發(fā)生的破壞實施救濟，強調事后保護。相比之下，環(huán)境的物權保護制度更有優(yōu)越性。在我國，公民通過地役權對抗環(huán)境破壞者，實際能比公法更有效，如兩個土地權利人之間設定以一方不行使破壞環(huán)境的地役權，一旦一方就犯，另一方便可直接向其主張物權請求權。所以，將地役權引入環(huán)境保護，更能激發(fā)社會正義的合力。

3、地役權維護公益事業(yè)的功能

隨著我國經濟的發(fā)展，一部分人先富裕起來，經營慈善事業(yè)已不再是政府的專利，私人捐贈及個人愛心基金會的成立層出不窮。諸如投資建敬老院、殘疾人學校、社區(qū)活動中心等公益設施，都涉及不動產的利用，而有時為保障這些公益設施不受周邊環(huán)境的影響，需要對鄰近土地限制，如甲在某地出資建一療養(yǎng)院，要求周邊的土地權利人不得經營泡沫加工廠。對此，筆者認為，為了鼓勵民間公益事業(yè)的積極性，司法解釋應當明確放寬對民間公益場所設立地役權的條件。

(四)明確地役權與相鄰關系適用之原則

我國《物權法》將相鄰關系作為對所有權限制而非法定地役權，第84條規(guī)定“不動產的相鄰權利人應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關系”。地役權與相鄰關系比較，一直是學術爭論的熱點。兩者在內容結構上具有類似性，雖各有分工，但調整對象都是方便自己土地使用而利用他人土地。鑒于學術界在理論上對地役權和相鄰關系的區(qū)分已經較為成熟，此處不再贅述。筆者認為，當務之急是在兩者遇到適用爭議時，能夠確立一個衡量的標準，解決涉及主觀認識上的一些盲點?？梢酝ㄟ^司法解釋使兩者的調整范圍更加明確，減少相互競合的情況。而在具體的區(qū)分當中，應當涉及以下一些可行性原則：

第一，從直觀上看，可以需役地與供役地在空間上是否毗鄰作為區(qū)分。毗鄰尚要具體考慮，但若不毗鄰則要排除相鄰關系?！爸粸檎{整相鄰不動產權利人使用關系”是地役權定義中最無爭議的個性，為了提高其適用效率，未來的司法解釋應首先尊重這一點。

第二，從價值上看，在供需不動產毗鄰時，可以相鄰關系與地役權的追求作為區(qū)分。應當依照一般的思維習慣，考慮具體關系是否為了權利行使下正?；舴稀罢；保瑒t為基本保證適用相鄰關系；若超出“正?；?，則為更高追求設立地役權。所謂正?；?，也是一個主觀的問題，需要司法解釋綜合地域、時間、公益、習慣避害可能性等因索進行考慮，并做出統(tǒng)一的標準。

第三，從適用上看，可以是否突破傳統(tǒng)調整范圍來加以區(qū)分。依筆者之見，相鄰關系和地役權在《物權法》上的區(qū)分主要在于前者為法定，而后者為意定。地役權是對相鄰關系的一種“度”的突破。若未來司法解釋注意這點，相信諸多案件的適法糾紛都能化解。

(五)補充地役權消滅事由的“彈性條款”

我國《物權法》直接規(guī)定的地役權消滅事由，只有第168條，“地役權人有下列情形之一的，供役地權利人有權解除地役權合同，地役權消滅：(一)違反法律規(guī)定或者合同約定，濫用地役權；(二)有償利用供役地，約定的付款期屆滿后在合理期限內經兩次催告未支付費用”。該規(guī)定只涉及因需役地人違反地役權合同，由供役地人解除地役權關系的情況，在實踐中具有局限性，顯然不能令人滿意。

其實，聯系《物權法》第161條規(guī)定，“地役權的期限由當事人約定，但不得超過土地承包經營權、建設用地使用權等用益物權的剩余期限”，我們便可得出，在需役地人或供役地人所享有的土地承包經營權、建設用地使用權等屆滿時，地役權也將因此消滅，但為何不在立法中直接規(guī)定呢?除此之外，如《物權法草案》中所總結的“因土地自然變化而不能實現鄰地利用目的”、“不動產滅失”、“地役權人棄權”、“供役地或需役地被征收”等都可以成為地役權消滅的事由。對此，筆者認為，《物權法》應當在地役權的消滅事由中設置一個彈性條款。一則不妨礙條文的簡化；二則為司法解釋提供足夠的空間。

責任編輯：龍 菲