世界貿(mào)易組織協(xié)定中《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱Trips協(xié)議）第7節(jié)第39條是關(guān)于未披露過的信息的保護(hù)，其中第2點(diǎn)給出了未披露過的信息的三個(gè)構(gòu)成條件：

1.一定意義上，其屬于秘密，就是說，該信息作為整體或作為其中內(nèi)容的確切組合，并非為通常從事有關(guān)該信息工作之領(lǐng)域的人們所普遍了解或容易獲得。

2.因其屬于秘密而具有商業(yè)價(jià)值。

3.合法控制該信息之人已經(jīng)根據(jù)有關(guān)情況采取了合理的保密措施，則自然人及法人均應(yīng)有可能防止他人未經(jīng)許可而違背誠實(shí)商業(yè)行為的方式，披露、獲得或使用合法處于其控制下的該信息。

我國《反不正當(dāng)競爭法》第十條中“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施”的含義與Trips協(xié)議中并于未披露過的信息的含義是相同的。

未披露過的信息容量很大，它既包括含有設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法等技術(shù)信息，也包括含有管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底和標(biāo)書內(nèi)容等經(jīng)營信息。本文所要談的僅僅是屬于技術(shù)信息中的設(shè)計(jì)（主要指結(jié)構(gòu)性的設(shè)計(jì)）。根據(jù)有關(guān)權(quán)威信息，由中國人申請的專利中，大量的是實(shí)用新型專利，而發(fā)明專利則主要“涉外”。這一方面說明我國整體技術(shù)水平還不高，另一方面也說明國人的技術(shù)也需要保護(hù)。因技術(shù)秘密處于秘密狀態(tài)，無法統(tǒng)計(jì)，但從專利統(tǒng)計(jì)中反映出的我國技術(shù)水平的整體狀態(tài)，可以得出同樣的結(jié)論：技術(shù)秘密中的秘密點(diǎn)以結(jié)構(gòu)性技術(shù)為主。結(jié)構(gòu)性技術(shù)因其相對而言比較直觀，采取申請專利的措施當(dāng)然是最佳的保護(hù)途徑，但因種種原因，未申請專利或被人非法披露而為他人所用也不在少數(shù)。對于這種情況，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)保護(hù)，這既符合我國國情，也符合Trips協(xié)議和我國法律。具體來說，含有技術(shù)秘密的結(jié)構(gòu)性機(jī)械產(chǎn)品上市后，是否喪失秘密性？筆者的意見是，不能一概而論。

關(guān)于秘密性，國家工商行政管理局1995年11月23日發(fā)布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》對其的解釋是：“不能從公開渠道直接獲取。”公開渠道可以分為兩類：一類是公開出版物；另一類是市場。對于公開出版物，容易理解，不再贅述，不易理解的是市場以及地域性。這里所說的市場，當(dāng)然是指相關(guān)產(chǎn)品銷售的市場。市場上有售，也就是專利法意義上的公開使用。當(dāng)然，專利法意義上的公開使用還有地域性的問題，即在國內(nèi)公開使用，不包括國外，而技術(shù)秘密意義上的地域性的范圍更為狹窄，在東北地區(qū)公開使用的產(chǎn)品在華南地區(qū)就可能成為技術(shù)秘密，這要具體產(chǎn)品具體分析，不能一概而論。上海大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院陶鑫良教授曾經(jīng)談到“上海與青海的海拔差異，廣州與蘭州的空間距離”所形成的我國知識產(chǎn)權(quán)的高梯度特點(diǎn)而產(chǎn)生了地域性問題。而技術(shù)秘密意義上的公開使用的界定則要寬松得多。首先，原料配方、工藝流程、工藝參數(shù)等直觀性的技術(shù)秘密，并不因含有該技術(shù)秘密的產(chǎn)品上市銷售而喪失秘密性，原因就在于該技術(shù)是非直觀的，即使是所屬領(lǐng)域的普通技術(shù)人員也必須經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)才能得知；其次，型狀、結(jié)構(gòu)或型狀與結(jié)構(gòu)組合等直觀性的技術(shù)秘密，則要看其是否展露在產(chǎn)品的表面。若在表面，則喪失秘密性；如在內(nèi)部，則保留秘密性。若是非得用工具不能打開，尤其是非得用專用工具不能打開，則談不上直觀，這時(shí)，行為人是否運(yùn)用反向工程則是其侵權(quán)與否的界限。

一般而言，含有技術(shù)秘密的結(jié)構(gòu)性的機(jī)械產(chǎn)品上市后，因其比較直觀，具有專業(yè)技術(shù)知識能力的非保密義務(wù)人可以通過反向工程復(fù)制其技術(shù)秘密。反向工程，是指非保密義務(wù)人通過對市面上銷售的產(chǎn)品或者合法取得的產(chǎn)品進(jìn)行解剖、測繪，從中得到準(zhǔn)確的、具體的構(gòu)造、成分和制造方法、加工工藝的行為。反向工程是具有法律意義的不經(jīng)權(quán)利人同意即可獲取市售產(chǎn)品技術(shù)秘密的唯一的正當(dāng)競爭手段。由于通過反向工程獲取技術(shù)秘密不違反法律，所以，不屬于侵權(quán)，權(quán)利人無權(quán)干涉行為人使用、披露其以反向工程獲取的技術(shù)秘密或以此作為行為人自己的技術(shù)秘密。

如果權(quán)利人起訴行為人侵犯其技術(shù)秘密，應(yīng)當(dāng)由行為人舉證證明自己是合法取得權(quán)利人的產(chǎn)品并確實(shí)實(shí)施了反向工程，否則，不能認(rèn)定包含技術(shù)秘密的機(jī)械產(chǎn)品上市銷售即喪失秘密性。當(dāng)然，作為一種比較直觀的機(jī)械產(chǎn)品，有隨其上市而解密的可能性，但是，這要看權(quán)利人在關(guān)于該產(chǎn)品的有關(guān)資料中是否將該產(chǎn)品中的技術(shù)秘密公之于眾。公之，則解密；未公之，則仍處于秘密狀態(tài)。在未公之的情況下，非保密義務(wù)人只有對其合法取得的該產(chǎn)品實(shí)施了反向工程，從中獲取了準(zhǔn)確的技術(shù)信息，才能使該產(chǎn)品中的技術(shù)秘密喪失秘密性。

在原告北京力美達(dá)生物工程有限公司訴被告霸州市通用機(jī)械總廠等違反保密義務(wù)為他人加工制作同類產(chǎn)品技術(shù)秘密侵權(quán)案中，系爭產(chǎn)品就是含有技術(shù)秘密的機(jī)械產(chǎn)品，法院并不因該產(chǎn)品已經(jīng)上市銷售而簡單地認(rèn)定其已喪失秘密性，而是通過法庭調(diào)查，確認(rèn)了被告不是通過反向工程正當(dāng)?shù)孬@得，而是違反保密義務(wù)非法獲取原告技術(shù)秘密的事實(shí)，認(rèn)定原告的技術(shù)秘密符合“不為公眾所知悉”的法定條件，進(jìn)而認(rèn)定被告侵權(quán)成立，判決被告承擔(dān)法律責(zé)任。該案例已被選入最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編寫的《人民法院案例選（知識產(chǎn)權(quán)卷）》。筆者認(rèn)為，這樣的判決是公正的，也是符合Trips協(xié)議和我國《反不正當(dāng)競爭法》的立法宗旨的。Trips協(xié)議和我國《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)權(quán)利人技術(shù)秘密的目的是：一方面，鼓勵(lì)人們以自己的創(chuàng)造性勞動(dòng)研究開發(fā)先進(jìn)的具有實(shí)用性的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，促進(jìn)社會生產(chǎn)力的發(fā)展，保護(hù)技術(shù)秘密使其在一定時(shí)期內(nèi)處于領(lǐng)先的競爭地位，這樣有利于保護(hù)工商業(yè)者參與市場公平競爭，增強(qiáng)研究開發(fā)的積極性和能力，從而促進(jìn)社會生產(chǎn)力水平的提高；另一方面，要求經(jīng)營者在法律規(guī)范下遵守商業(yè)道德，禁止以不正當(dāng)手段獲取、使用、披露權(quán)利人的技術(shù)秘密。任何違背商業(yè)道德，以非法手段獲取、使用權(quán)利人技術(shù)秘密的行為都要受到法律的制裁。這不僅警誡了侵權(quán)人，而且有助于扼制剽竊他人技術(shù)秘密、仿制他人產(chǎn)品獲取暴利的不正當(dāng)競爭行為，弘揚(yáng)誠實(shí)信用、公平競爭的商業(yè)道德，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的正常秩序。筆者認(rèn)為，目前階段應(yīng)當(dāng)適度從寬掌握技術(shù)秘密的構(gòu)成要件，只要權(quán)利人的技術(shù)秘密在公開出版物中找不到，只要技術(shù)秘密沒有展露在產(chǎn)品的表面，權(quán)利人的技術(shù)秘密的秘密性就沒有喪失；而只要行為人不是通過反向工程或其他合法途徑獲取相關(guān)技術(shù)，其行為就是侵權(quán)。

筆者的上述觀點(diǎn)是有法律依據(jù)的。國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第五條第三款規(guī)定：“權(quán)利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性，同時(shí)能證明被申請人有獲取其商業(yè)秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商行政管理機(jī)關(guān)可以根據(jù)有關(guān)證據(jù)，認(rèn)定被申請人有侵權(quán)行為?！保ㄒ?guī)定中的“被申請人”就是本文所指的“行為人”）。在審判實(shí)踐中，法院也普遍按照“接觸加相似”來處理技術(shù)糾紛案。

當(dāng)然，對技術(shù)秘密的保護(hù)，也不能僅僅依賴于法律，作為權(quán)利人來說，自己也應(yīng)當(dāng)采取有效的保護(hù)措施。如：防衛(wèi)性保護(hù)，即保密制度；合同性保護(hù)，即保密約定；綜合性保護(hù)，即技術(shù)秘密加三權(quán)（專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)）；訴訟性保護(hù)，一旦發(fā)現(xiàn)被侵權(quán)，即行起訴；改進(jìn)性保護(hù)，即更新技術(shù)增加解密難度；替換性保護(hù)，即以專利代替技術(shù)秘密；技術(shù)性保護(hù)，即采用防拆保護(hù)裝置；半成品保護(hù)，即只提供半成品，而不提供半成品的生產(chǎn)技術(shù)，如可口可樂的濃縮原漿；市場性保護(hù)，即迅速占領(lǐng)市場，使他人的反向工程成為不必要。以上九項(xiàng)保護(hù)措施如能運(yùn)用得當(dāng)，加上司法部門正確適用法律，權(quán)利人的技術(shù)秘密一定能得到應(yīng)有的保護(hù)。在采用保護(hù)措施的同時(shí)，還要有凝聚力工程。陶鑫良教授在2002年上海知識產(chǎn)權(quán)高級管理人才培訓(xùn)班上曾作過演講，他針對“入世”后引起的企業(yè)高層人才流動(dòng)情況談到，企業(yè)的自主知識產(chǎn)權(quán)，尤其是其中的技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密好比是“沙”，企業(yè)高層人才流動(dòng)好比是“水”，現(xiàn)在流沙流水，沙隨水流的情況常常發(fā)生，要做到“流沙不流水，沙流水不流，流水留下沙”，非常形象。

總而言之，我國“入世”后，司法部門更應(yīng)加強(qiáng)技術(shù)秘密（包括非表面性技術(shù)秘密的機(jī)械產(chǎn)品）的保護(hù)；中國企業(yè)內(nèi)部，也要千方百計(jì)儲“水”積“沙”，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步，并爭取代表先進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展水平。

（作者單位：上海交通大學(xué)法學(xué)院）