一、不平等格式條款的概念及其特征

不平等格式條款俗稱——霸王條款，主要是指一些經(jīng)營者單方面制定的逃避法定義務(wù)、減免自身責(zé)任的不平等的格式合同、通知、聲明和店堂內(nèi)告示或者行業(yè)慣例等。目前它大量存在于消費(fèi)領(lǐng)域內(nèi)，主要是一些公用企業(yè)和依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者，沿襲舊體制下的規(guī)定，或僅從行業(yè)自身利益出發(fā)制定慣例，對消費(fèi)者權(quán)利多方限制，嚴(yán)重侵害廣大消費(fèi)者的權(quán)益。它一般具有以下三個(gè)特點(diǎn)：

1.在使用上具有重復(fù)性。擬定格式條款的一方多固定提供某種商品和服務(wù)的公用事業(yè)部門、企業(yè)和有關(guān)社會團(tuán)體等，有些條款文件是由有關(guān)政府部門為企業(yè)制定的，如以前常見的電報(bào)稿，現(xiàn)在的航空飛機(jī)票的說明等。

2.雙方在地位上具有不平衡性。不平等格式條款的提供方多為商家，其無論在經(jīng)濟(jì)地位上還是在專業(yè)知識上或是技術(shù)上都具有絕對的優(yōu)勢，且其在訂約以前就已經(jīng)預(yù)先擬定出來，相對方并不參與協(xié)商過程，訂約時(shí)不容許對方討價(jià)還價(jià)，“要么接受，要么拒絕”。因此，相對方在合同關(guān)系中處于明顯劣勢。

3.在內(nèi)容上具有隱蔽性。不平等格式條款的提供方為了規(guī)避法律規(guī)定，在制定格式合同時(shí)將一些實(shí)質(zhì)上不平等的格式條款隱藏在合同中，使對方在簽訂合同時(shí)不知不覺地陷入了預(yù)先擬定的法律圈套，等糾紛出現(xiàn)了方才知道被動。

二、對我國目前規(guī)制不平等格式條款的梳理與檢討

1.《《合同法》》的相關(guān)規(guī)定。

我國《《合同法》》第39、40、41條對合同格式條款作了專門規(guī)范，為被動接受格式條款當(dāng)事人提供了適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救機(jī)制。但是，筆者認(rèn)為《《合同法》》對不平等格式條款的規(guī)制存在以下幾點(diǎn)不足：

（1）法條與法條、同一法條之間存在矛盾。體現(xiàn)在：

第一，格式免責(zé)和限責(zé)條款在事實(shí)上存在矛盾?！丁逗贤ā贰返?0條規(guī)定：“……提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！币来艘?guī)定，格式條款中不得約定任何免除格式條款提供人責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的內(nèi)容。但該法第39條第1款同時(shí)規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！币来艘?guī)定，格式條款中可以約定免除或限制格式條款提供人責(zé)任的條款，前提條件是該條款符合公平原則，并依法履行了提示和說明義務(wù)。這兩條在事實(shí)上存在矛盾：如果“免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任排除對方的主要權(quán)利”的格式條款真的一律無效，則第39條“提請對方注意免除或者限制責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”的規(guī)定就沒有任何意義，因?yàn)樘崾静惶崾?、說明不說明該條款本身都無效，提示和說明就純屬多余。

第二，對格式條款的理解發(fā)生爭議時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋，還是按照不利于提供格式條款一方的解釋來解釋矛盾?！逗贤ā返?1條規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋?！眱烧咧g存在明顯矛盾：“對格式條款有兩種以上解釋”屬于對格式條款的理解發(fā)生爭議，據(jù)此，對格式條款有兩種以上解釋時(shí)到底是按照通常解釋定性還是按不利于格式條款提供人的解釋定性又成為一個(gè)問題。

（2）對格式條款的訂立程序、不平等格式條款的具體情形未作規(guī)定。這與西方發(fā)達(dá)國家對于此類問題的規(guī)定有一定差距，一些國家制定了專門法律對格式合同進(jìn)行干預(yù)，如英國1977年制定的《不公平合同條款法》，原聯(lián)邦德國1976年制定的《德國一般交易條款規(guī)制法》，該法具體規(guī)定了24種類型的無效條款；另一些國家雖然沒有制定專門法律，但在某些法律的條款中對此作出規(guī)定。如美國《統(tǒng)一商法典》第2節(jié)第302條就規(guī)定了格式合同中的無效條款。

2.相關(guān)行政權(quán)力的運(yùn)行。

全國工商總局設(shè)立了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)局，各地工商局設(shè)立了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)處，并依據(jù)12315電話，受理消費(fèi)者申訴舉報(bào)，調(diào)解消費(fèi)者權(quán)益糾紛，但是對于不平等格式條款，其基本上只能通過調(diào)解的方式促成消費(fèi)者與商家和解，無權(quán)就商家的不平等格式條款作出有拘束力的行為。因此，才會出現(xiàn)中消協(xié)對有關(guān)行業(yè)的格式條款點(diǎn)評并認(rèn)定為“霸王條款”，如中消協(xié)公布的“2004年度十大不平等格式條款”。

3.消費(fèi)者協(xié)會的維權(quán)。

目前消費(fèi)者協(xié)會通過處理消費(fèi)者投訴過程中發(fā)現(xiàn)重大信息，協(xié)助消費(fèi)者向國家有關(guān)機(jī)關(guān)部門查詢、提出建議；對嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為通過大眾傳播媒介予以揭露、批評，并適時(shí)向社會公開發(fā)布“消費(fèi)警示”或“消費(fèi)提示”等。但消協(xié)向社會公開商家損害消費(fèi)者的行為也存在一定的風(fēng)險(xiǎn)性，因?yàn)橄麉f(xié)只是社會團(tuán)體，沒有權(quán)力在法律上認(rèn)定商家的行為是否屬于侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為，若冒然“公開”就可能為此承擔(dān)法律責(zé)任。如原告蘇州市倪氏眼鏡店老板倪鎮(zhèn)明訴被告蘇州市消協(xié)侵害名譽(yù)權(quán)糾紛一案。

三、完善我國規(guī)制不平等格式條款的構(gòu)想

1.規(guī)定格式條款的程序規(guī)范。即在《合同法》中具體規(guī)定格式條款訂立消費(fèi)合同的程序，嚴(yán)格制定訂入的條件，如未經(jīng)商家以一定方式提示的、未經(jīng)商家向消費(fèi)者解釋等情形的不能認(rèn)定為合同條件，不能進(jìn)入合同。如德國法上的一般交易條件亦可為其他人擬定而由一方當(dāng)事人單方面提出，第39條還規(guī)定了提供格式條款提供方的提示義務(wù)與說明義務(wù)，如果一般交易條件提出方未盡提示義務(wù)，一般交易條件不能有效納入合同。

2.嚴(yán)格限制各類不平等格式條款的適用。即在法律中詳細(xì)列舉各種類型的免責(zé)條款，并分別確定其效力。同時(shí)，明確列舉數(shù)類典型的違反公平原則的條款內(nèi)容?？上刃惺占^察現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的嚴(yán)重侵犯消費(fèi)者權(quán)益的不平等格式條款，特別是中消協(xié)每年度公布的不平等格式條款，后對之進(jìn)行抽象化、類型化，在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中列專條作出規(guī)定。對此類條款運(yùn)行應(yīng)宣告無效，限制法官的自由裁量權(quán)。

3.實(shí)行格式條款備案制度。即從法律上明確規(guī)定，提供格式條款的一方在格式條款實(shí)施前應(yīng)向所在地的省級工商部門備案，經(jīng)審查通過后方可施行，否則一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，將由省級工商部門給予行政處罰。從而使合同形式得到規(guī)范，提醒義務(wù)和說明義務(wù)得到強(qiáng)化，經(jīng)營者的主要責(zé)任進(jìn)一步明確，雙方權(quán)利義務(wù)趨于平等。對擅自修改已通過備案合同文本的企業(yè)，將依法從嚴(yán)查處。對此，浙江省工商局已作了有益的嘗試。

4.設(shè)立“消費(fèi)者公益訴訟”。即修改民訴法有關(guān)起訴條件的規(guī)定，設(shè)立例外條款允許社會團(tuán)體（如中消協(xié)）或?qū)ｉT行政機(jī)構(gòu)（國家工總局）為了維護(hù)消費(fèi)者的公共利益，可以提出與自己沒有直接利害關(guān)系的民事訴訟，請求法院認(rèn)定有關(guān)格式條款無效。這樣設(shè)置的目的是為了解決當(dāng)前許多不平等格式款涉及的眾多消費(fèi)者，而對于各個(gè)消費(fèi)者來說受損的利益微小，許多消費(fèi)者不愿花心思和精力進(jìn)行訴訟的現(xiàn)狀。

5.細(xì)化消費(fèi)者協(xié)會引導(dǎo)和支持消費(fèi)者對不平等格式條款提供方提起訴訟。即消費(fèi)者協(xié)會在繼續(xù)履行接受消費(fèi)者的投訴并進(jìn)行調(diào)解及“告示”損害消費(fèi)者利益行為等職能的同時(shí)，積極引導(dǎo)消費(fèi)者在調(diào)解無果的情況下對商家提起訴訟，并支持消費(fèi)者參加訴訟。

四、當(dāng)前審判實(shí)務(wù)中對不平等格式條款的認(rèn)定與處理

1.格式免責(zé)或限責(zé)條款效力的認(rèn)定。依《合同法》第39條，格式條款中約定免除或者限制責(zé)任的內(nèi)容，首要的條件是內(nèi)容符合公平原則。那么，如何認(rèn)定其內(nèi)容顯示公平呢?按《合同法》第53條，通過格式條款免除造成對方人身傷害、因故意或重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失責(zé)任的一律無效。該條未提到限責(zé)條款的效力，為防止當(dāng)事人規(guī)避法律，筆者認(rèn)為應(yīng)理解為限責(zé)條款同樣無效。“禁止免除對人身傷害的侵權(quán)行為責(zé)任，是各國立法和實(shí)務(wù)的一致立場?！逼淞⒎ɑA(chǔ)在于“不可讓、不可剝奪、不可侵犯之基本人權(quán)”的憲法思想和維護(hù)社會公共利益、防止當(dāng)事人一方本應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任推向社會的整體考慮。如瑞士《債務(wù)關(guān)系法》第100條第1款：“故意或重大過失之責(zé)任，預(yù)為免除之合意者無效?！蔽覈_灣地區(qū)民法典第222條規(guī)定：“故意或重大過失之責(zé)任，不預(yù)先免責(zé)。”

2.排除相對方主要權(quán)利的認(rèn)定。何謂主要權(quán)利，我國《合同法》未作明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，主要權(quán)利應(yīng)就合同本身的性質(zhì)來考察，如果依據(jù)合同的性質(zhì)能夠確定合同的主要內(nèi)容，那么要以此來確定對方當(dāng)事人應(yīng)享有的主要權(quán)利。例如，經(jīng)營者在格式條款中規(guī)定，消費(fèi)者對有瑕疵的產(chǎn)品只能請求修理或更換，不能解除合同或減少價(jià)金，亦不能請求損害賠償。又如經(jīng)營者在格式條款中擬定糾紛只能與其協(xié)商解決而不能進(jìn)行訴訟或仲裁等，都違反《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定是排除了相對方主要權(quán)利，因而該條款是無效的。

3.加重相對人責(zé)任的認(rèn)定。所謂加重責(zé)任，是指格式條款中在通常情況下對方當(dāng)事人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。如合同中規(guī)定消費(fèi)者對于不可抗力發(fā)生的后果，也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，有的規(guī)定了超乎常理的違約金。對于“免除責(zé)任”、“加重責(zé)任”的認(rèn)定，有關(guān)地方立法的規(guī)定可以參照《上海市合同格式條款監(jiān)督條例》第6條規(guī)定：“格式條款不能含有免除提供方下列責(zé)任的內(nèi)容：……（三）對提供的商品或者服務(wù)依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保證責(zé)任；（四）因違約依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任；（五）依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的其他責(zé)任。”第7條規(guī)定：“格式條款不得含有加重消費(fèi)者下列責(zé)任的內(nèi)容：（一）違約金或者損害賠償金超過合理金額；（二）承擔(dān)應(yīng)當(dāng)由提供方承擔(dān)的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任；（三）違反法律法規(guī)加重消費(fèi)者責(zé)任的其內(nèi)容。”

4.對格式條款的理解發(fā)生爭議時(shí)的解釋。《合同法》第41條規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。”上文已談過，該條款存在明顯矛盾。筆者認(rèn)為，本問題的解決必須結(jié)合格式條款的特點(diǎn)，而不能將格式條款和普通合同條款同樣處理。事實(shí)上對普通合同條款的理解發(fā)生爭議，才應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋，而格式條款則不然。否則格式條款的提供人就可以在制定合同條款時(shí)故意使用模糊的詞句，以利發(fā)生糾紛耐能盡量尋求對自己有利的解釋。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相適應(yīng)的原則，必須加重?cái)M訂合同格式條款方面的責(zé)任，如其因?yàn)楣室饣蜻^失未盡此義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)因此產(chǎn)生的不利后果，即按不利于提供方而有利于相對人的解釋去解釋。按照相對人的解釋去解釋，而不是尋求通常解釋，對格式條款提供人來說看似不公平，但這才是實(shí)質(zhì)意義上的公平。因格式條款在制定時(shí)僅反映了條款提供人的意志和要求，沒有反映對方的意志和要求，為保證雙方當(dāng)事人利益的均衡，在解釋上就應(yīng)優(yōu)先采納相對人的意志和要求。

（作者單位：上海交通大學(xué)法學(xué)院）