摘要：是維持一個競爭的市場還是更多地注重效率?這是歐美反壟斷法上的一個傳統(tǒng)的議題，更是一個前沿的問題。合并可能產(chǎn)生效率。在合并規(guī)制中要求越來越寬松，不再一味強調(diào)結(jié)構(gòu)主義。同時越來越重視分析效率對合并競爭效果的影響，現(xiàn)已成為了歐美主要國家在反壟斷立法方面的一個新的發(fā)展趨勢，目的在于增強本國的經(jīng)濟實力和企業(yè)的國際競爭力。本文對企業(yè)合并中的效率因素進行了詳細的分析，并提出對效率分析的意見與建議。

關(guān)鍵詞：企業(yè)合并 反壟斷 效率抗辯

一、效率抗辯的概述

在反壟斷法上，只要一個企業(yè)通過某種方式可以取得對另一個企業(yè)的支配權(quán)，法律上就認為這兩個企業(yè)實現(xiàn)了合并。在實踐中。企業(yè)合并的方式主要有以下4種：取得財產(chǎn)；取得股份；訂立合同；人事聯(lián)合。企業(yè)合并可以對競爭產(chǎn)生積極影響，如中小企業(yè)間橫向合并可以擴大企業(yè)規(guī)模，從而有利于它們與大企業(yè)競爭。垂直合并有利于參與企業(yè)合并的企業(yè)與其他垂直合并了的企業(yè)開展競爭等等。但只有當企業(yè)合并可能產(chǎn)生壟斷或?qū)嵸|(zhì)上阻礙、排斥競爭時才為反壟斷法所限制或禁止。

效率抗辯是指對于實質(zhì)性損害競爭的合并，如果其對大眾的好處大大超過了對競爭造成的直接損失，就會被準許。在早些時候，不管是美國，還是歐共體。在處理合并案件時都持“效率過錯”觀點。而不是“效率抗辯”觀點。例如。在“布朗鞋”案中，法院就以合并能帶來潛在的效率利益為基本理由禁止了這項合并。不過，最近十幾年來情況發(fā)生了顯著變化，經(jīng)濟效率不僅是考慮一項企業(yè)合并是否應被禁止的重要標準。而且成為一項競爭政策的目標。

二、效率抗辯的提出及發(fā)展過程

(一)效率抗辯的提出

國外反壟斷體系中，企業(yè)合并反壟斷審查制度是其重要組成部分。它通常由專門執(zhí)法機構(gòu)(競爭當局)實施，并在有關(guān)的法律和指南中做出相關(guān)的規(guī)定和解釋。從國外一百多年反壟斷歷史看，企業(yè)合并反壟斷審查制度體現(xiàn)了各國企業(yè)合并反壟斷的理論方法和價值取向。由于企業(yè)合并能夠提高產(chǎn)業(yè)集中度。形成市場勢力。造成反競爭的效果。降低資源配置效率。長期以來。企業(yè)合并反壟斷審查的目標是反競爭效果，依據(jù)的理論方法是美國哈佛學派的SCP(結(jié)構(gòu)一行為一績效)范式，審查對象是市場集中度或者企業(yè)市場份額。20世紀70年代以后，在美國芝加哥大學效率學派的大力推動下，效率得到競爭當局的認可，效率納入企業(yè)合并反壟斷審查中才成為各國競爭當局面臨的重要任務。因此，效率納入企業(yè)合并反壟斷審查的問題經(jīng)歷了從忽視、猶豫到積極接納的過程。企業(yè)合并“效率”指的是經(jīng)濟學所定義的對稀缺資源的有效利用，經(jīng)濟學發(fā)現(xiàn)企業(yè)合并能夠產(chǎn)生的效率主要有生產(chǎn)效率、動態(tài)效率、交易效率和管理效率等。

20世紀80年代至21世紀初，美國、歐盟、加拿大、英國、澳大利亞、德國、愛爾蘭、日本、巴西、羅馬尼亞等10多個國家(地區(qū))修訂了企業(yè)合并的有關(guān)政策法規(guī)，規(guī)定將效率納入企業(yè)合并反壟斷審查中。由于本國國情、理論基礎(chǔ)、政策沿革和反壟斷目標等不同，各國將效率納入企業(yè)合并反壟斷審查中的政策主要包括這幾個方面：效率納入企業(yè)合并反壟斷審查的條件要求：不同效率類型納入企業(yè)合并反壟斷審查中采用的方式：權(quán)衡效率與反競爭效果的社會福利標準等。

(二)效率抗辯的發(fā)展

在這些國家地區(qū)之中，美國和歐盟的立法制度應該說是最為完善和細致的。在此，本文將對這兩個地區(qū)的效率抗辯進行簡單的介紹。

1．美國的相關(guān)制度介紹。上個世紀80年代后期。美國反壟斷法發(fā)生了很大的變化。在里根政府之前的美國歷屆政府都不斷主張強化反壟斷政策，但現(xiàn)在這種做法被視為錯誤的。1968年美國司法部頒布的合并指南受到了嚴厲的批判。1982年美國司法部發(fā)布了新的合并指南，明確指出“企業(yè)合并雖然有時能損害競爭，但總的說來。它們對自由市場經(jīng)濟發(fā)揮著重要的作用。企業(yè)合并是對經(jīng)營管理不善的企業(yè)的懲罰，它能有效使企業(yè)資金合理流動，重新調(diào)整現(xiàn)有的市場條件?！彼裕轮改系淖畲筇攸c是最大限度地允許合并，并盡可能地排除有礙企業(yè)發(fā)展包括外部擴展的障礙。1984年，美國司法部又發(fā)布了一個合并指南，以對1982年的合并指南進行修改。美國當時的司法部部長W.F.Smith指出，面對日本和歐盟咄咄逼人的競爭壓力，而美國政府反對實施貿(mào)易保護主義。因此，美國企業(yè)在世界市場上的成功或失敗只是取決于它們的競爭力。他認為：迄今為止。美國的反壟斷局和法院一致錯誤地理解了美國反壟斷法地職能，特別是阻止了許多大企業(yè)的垂直合并和混合合并，而其中的許多合并從效果上是積極的，是有利于推動競爭的，且有利于經(jīng)濟發(fā)展和資源的有效配置。根據(jù)這一指南，由于企業(yè)合并使企業(yè)在生產(chǎn)服務或銷售活動中產(chǎn)生的以規(guī)模經(jīng)濟為條件的成本優(yōu)勢、生產(chǎn)設(shè)備合理的聯(lián)合、經(jīng)營管理中心專業(yè)化、運輸費用的降低以及類似的成本節(jié)約都可看作提高了經(jīng)濟效率。

1992年，聯(lián)邦貿(mào)易委員會和司法部聯(lián)合發(fā)布了橫向合并指南。該指南體現(xiàn)了迄今為止合并分析中最寬松的關(guān)于效率的看法，它不僅繼續(xù)了1984年指南中所承認的合并效率所產(chǎn)生的經(jīng)濟利益，而且去掉了“清楚而且明確”的證據(jù)標準。1997年指南詳述了對效率承諾的寬容的看法，指出“如果可以認知的效率是特別的而且量大的，以至于該合并在任何市場中部可能是反競爭的，(反壟斷)機構(gòu)將不干預這種合并。”正如聯(lián)邦貿(mào)易委員會主席羅伯特·皮托佛斯基所指出：“指南清楚地將任何調(diào)查都集中在競爭效果上。”也就是說，只要合并不產(chǎn)生反競爭的效果，而且所形成的效率是合并特有的而且是可證實的，則這樣的合并將被允許。

2．歐盟的相關(guān)制度介紹。1989年歐盟理事會通過了歷史上第一個合并控制條例，該條例于1990年9月實施。而在全球經(jīng)濟一體化之下、歐盟實施貨幣一體化及成員國增加之際，歐盟開始了對歐盟合并控制制度的進一步完善。2004年初，歐盟理事會通過了新的合并控制條例，歐盟委員會通過了與之配套的歐盟歷史上第一個合并評估準則，代表著歐盟的合并控制制度發(fā)生了根本性的變化。歐盟新的合并條例，實體上采取了新的合并控制標準，由支配地位標準改為重大阻礙有效競爭標準：程序上在堅持單一程序原則的基礎(chǔ)上，實行歐盟委員會與成員國雙向移交的模式。合并評估準則建立了合并效果評估的法律框架和評估因素，在合并評估中正式認可了效率的積極作用。

合并評估準則的第七部分，共13款，詳細規(guī)定了合并評估中效率處理的問題。評估準則一方面認可合并所產(chǎn)生的效率抵消競爭損害效果的可能性，另一方面又規(guī)定了認可效率必須具備的條件、效率的證明責任，以及效率與競爭效果的權(quán)衡。根據(jù)該準則，合并評估中認可的效率，必須是“對消費者有利的、合并所特有的、能夠證實的。”這三項條件缺一不可。消費者必須從合并所實現(xiàn)的效率中獲益，反映了合并控制法乃至整個競爭法所追求的價值取向和根本目標。但合并評估中對消費者利益的考慮，不是或主要不是通過消費者的訴求來實現(xiàn)的。消費者不是合并評估程序中的任何一方。歐盟合并控制制度改革的內(nèi)容之一，是設(shè)立消費者咨詢點，了解消費者對合并的意見。消費者利益是通過低物價、高質(zhì)量、多選擇體現(xiàn)的，這三項正是競爭法所追求的。如果相關(guān)企業(yè)在合并評估中提出的效率?？梢酝ㄟ^對競爭限制性小的合并以外的其他方法獲得，例如，可以通過企業(yè)內(nèi)部擴張獲得，則這一效率不是合并所特有的，不予接受。效率必須是合并的結(jié)果。

在歐盟委員會看來，只有合并方主張的效率是有可能實現(xiàn)的，且其幅度足以抵消合并所帶來的競爭損害時，委員會才可以接受這樣的效率主張。效率的證明責任在合并方。因此，盡管合并評估是一種對未來預期性評估，合并方仍然必須使委員會合理確信效率是可證實的。效率訴求越具體、越有說服力，委員會就越能更好地評估效率訴求。

三、效率抗辯提出的現(xiàn)實意義

企業(yè)合并控制制度中納入效率考慮因素，是競爭法逐步納入經(jīng)濟學分析方法和理論的結(jié)果，也是經(jīng)濟全球化發(fā)展的必然。從合并控制制度發(fā)展歷史進程看，其政策離政治或其他社會目標越來越遠，離經(jīng)濟目標越來越近。效率就是最明顯的風向標。隨著全球性合并的發(fā)展。全球范圍內(nèi)的競爭越來越激烈，增加企業(yè)的競爭力特別是國際競爭力成為各國追求的目標，而提高和促進效率就成為非常自然的事情。這必然導致在合并評價中。友善地對待效率，在效率可以抵消競爭損害效果時，允許產(chǎn)生競爭損害效果的合并。

四、對我國企業(yè)合并反壟斷控制的啟示

中國正處于建設(shè)市場經(jīng)濟的階段，需要與計劃經(jīng)濟根本不同的市場運行規(guī)則和調(diào)控規(guī)則。包括合并控制法在內(nèi)的競爭法就是這樣的規(guī)則體系之一。在這一背景下，在合并控制制度中樹立效率的一席之地。是非常必要的。目前，我國已頒布了反壟斷法。并于2008年8月1日正式實施，但關(guān)于效率抗辯的問題，我們只看到在總則第一條中有論述，而在經(jīng)營者集中這部分(《反壟斷法》第27條)，沒有看到關(guān)于效率的任何說明。本文認為我國反壟斷法應當對效率抗辯持明確的積極的態(tài)度，雖然沒有在反壟斷法條文中具體將效率作為審查經(jīng)營者集中考慮的因素，但可以在其具體實施條例里細化這個考量因素(例如哪些種類的效率可以作為抗辯的理由提出；效率的證明責任；效率與競爭效果的權(quán)衡等等)。這不僅因為我國企業(yè)亟待通過提高效率提升企業(yè)的競爭力，而且我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟發(fā)展水平也迫切需要更多關(guān)注企業(yè)合并所產(chǎn)生的效率。因此，在企業(yè)合并的反壟斷控制中，應當以效率作為優(yōu)先的考慮因素。將效率作為一個單獨考慮的因素，納入到企業(yè)合并的反壟斷審查中，避免有利于社會經(jīng)濟發(fā)展的企業(yè)合并遭到禁止。