一、酌定量刑情節(jié)的概念與特征

（一）酌定量刑情節(jié)的概念

為了探討的需要，必須首先對(duì)酌定量刑情節(jié)的基本概念有一個(gè)準(zhǔn)確的定位。綜觀刑法理論界，近年來有關(guān)酌定量刑情節(jié)的定義有多種表述，歸納起來主要有如下幾種：

（1）是指審判機(jī)關(guān)在量刑時(shí)酌情考慮的情節(jié)。（2）是指審判機(jī)關(guān)靈活掌握的影響犯罪對(duì)社會(huì)危害程度，從而影響處刑輕重的法定情節(jié)以外的其他情節(jié)。它雖不是法律明文規(guī)定的，確實(shí)根據(jù)立法精神和有關(guān)的刑事政策，從審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中抽象，概括出來的；（3）是指根據(jù)立法精神，從審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)出來的，由人民法院靈活掌握酌情適用的情節(jié)。（4）不是法律明文規(guī)定的，而是從審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)出來的，在量刑時(shí)酌情適用的情節(jié)；（5）是指刑法沒有規(guī)定，而司法實(shí)踐中普遍存在的，能反映犯罪的社會(huì)危害性以及罪犯改造難易程度的，對(duì)量刑具有影響力的，由審判人員根據(jù)案件的具體情況決定是否在量刑上給以考慮以及如何考慮的客觀情況；（6）指刑法雖未明文規(guī)定但實(shí)際上認(rèn)可，而由審判機(jī)關(guān)具體掌握酌情適用的量刑情節(jié)。（7）酌定情節(jié)是概括性的法定情節(jié)，其具體內(nèi)容由司法機(jī)關(guān)根據(jù)案情酌情決定，它既包括酌定定罪情節(jié)也包括酌定量刑情節(jié)；（8）法律上雖然沒有明文規(guī)定，但對(duì)責(zé)任大小和預(yù)防犯罪有影響的，在量刑時(shí)應(yīng)靈活掌握酌情適用的情節(jié)；（9）法律規(guī)定所允許的，在法定量刑情節(jié)以外的對(duì)罪犯適用刑法的各種情節(jié)。酌定量刑情節(jié)雖無刑法的明文規(guī)定，但卻含有合法根據(jù)；（10）法律雖無明文規(guī)定，但對(duì)量刑和決定行為的社會(huì)危害性程度有一定意義，由審判機(jī)關(guān)靈活掌握的情節(jié)；（11）審判機(jī)關(guān)根據(jù)立法精神，從司法實(shí)踐中總結(jié)出來的，在量刑時(shí)根據(jù)不同案情斟酌給予靈活運(yùn)用的情節(jié)。

綜上所述，酌定情節(jié)的概念為是指法律明確規(guī)定的，在刑罰裁量的而過程中需要予以考慮的情節(jié)。

（二）酌定情節(jié)的特征：

1、法定性。酌定情節(jié)是由法律明確規(guī)定的。這個(gè)特征也是很多學(xué)者對(duì)此有爭議的一個(gè)特征。因?yàn)楹芏嗟膶W(xué)者認(rèn)為酌定情節(jié)是法律沒有明文規(guī)定的，而法定情節(jié)才是法律明文規(guī)定的。其實(shí)不然，在刑法第61條規(guī)定：“對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?！北緱l中提到的“犯罪性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度”其實(shí)就是在刑罰裁量的過程中，法院需要考慮的情節(jié)，這些情節(jié)其實(shí)就是酌定情節(jié)。

2、影響性。酌定情節(jié)的作用到底有多大，也是很多的學(xué)者當(dāng)前一直在思考的一個(gè)問題，有人認(rèn)為酌定情節(jié)在量刑的時(shí)候是若有若無的，法院既可以將其考慮進(jìn)去，也可以置之不理。因?yàn)椴皇潜仨氃诹啃痰臅r(shí)候考慮的問題。其實(shí)這種看法是不對(duì)的，既然是進(jìn)行刑罰裁量，量刑的高低對(duì)于法院來說可能無所謂，但是對(duì)于犯罪分子來說，卻至關(guān)重要。所以，為了避免出現(xiàn)不同的犯罪情況出現(xiàn)同一的量刑，在量刑的時(shí)候需要認(rèn)真的考慮酌定情節(jié)，爭取讓有不同情節(jié)的人得到不同的刑罰待遇，這也是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。

3、自由裁量性。畢竟酌定情節(jié)沒有法定情節(jié)那樣直接在法條上規(guī)定了如何處罰，如刑法第67條規(guī)定：“對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中犯罪較輕的，可以免除處罰?！彼裕趯?duì)于自首的犯罪分子在量刑的時(shí)候，就要考慮到從輕處罰，肯定是在法定刑以下量刑，如果確實(shí)犯罪較輕的，可以考慮免除處罰。雖然在決定從輕、減輕或免除的時(shí)候，法律賦予了法官自由裁量，但是有一個(gè)原則就是只能是從輕，從重處罰肯定是不對(duì)的。所以，法定情節(jié)法官的自由裁量權(quán)是在限定的范圍內(nèi)實(shí)施的，而酌定情節(jié)則沒有進(jìn)行任何的限定，到底如何處理是法官自己去自由裁量。

二、酌定情節(jié)的分類

(一)表明社會(huì)危害性的酌定量刑情節(jié)

1、犯罪的對(duì)象

犯罪侵害對(duì)象不同，行為的社會(huì)危害程度也不同，因而量刑的輕重程度也應(yīng)有所差異。例如，對(duì)老弱病殘，孕婦，為成年人等弱者進(jìn)行侵害要比一般人嚴(yán)重。貪污，盜竊救災(zāi)救濟(jì)款物比貪污盜竊一般財(cái)物危害性要大，量刑相對(duì)要重。

2、犯罪的手段

犯罪分子使用的手段和方法殘酷狡詐隱蔽要比使用一般的犯罪手段實(shí)施犯罪所產(chǎn)生的危害更大，因而應(yīng)當(dāng)給予較重的刑罰。

3、犯罪的時(shí)間地點(diǎn)

犯罪不能脫離一定的環(huán)境而存在總是發(fā)生在一定的時(shí)空之中的，除個(gè)別的犯罪時(shí)間地點(diǎn)作為選擇要件的犯罪以外，犯罪的時(shí)間和地點(diǎn)對(duì)定罪不產(chǎn)生影響，但在量刑中應(yīng)當(dāng)給以考慮。例如，發(fā)生在火災(zāi)，地震等災(zāi)區(qū)的盜竊搶劫要比非災(zāi)區(qū)大。在光天化日下的公共場所實(shí)施尋釁滋事行為與在夜間或僻靜的地方實(shí)施尋釁滋事行為相比，其社會(huì)危害性是不同的，因而要在量刑上有所區(qū)別。

4、犯罪結(jié)果

犯罪結(jié)果是犯罪對(duì)客體所造成的損害結(jié)果，它直接反映了社會(huì)危害性程度。因而，犯罪結(jié)果嚴(yán)重與否對(duì)量刑亦有重要意義。例如，強(qiáng)奸多人要比強(qiáng)奸一人嚴(yán)重，交通肇事罪造成多人死亡要比造成一人死亡嚴(yán)重，量刑相應(yīng)也重等等。

（二）表明犯罪分子人身危險(xiǎn)性的酌定量刑情節(jié)

1、犯罪動(dòng)機(jī)

犯罪動(dòng)機(jī)反映了犯罪分子的主觀惡性。即便同是故意犯罪也有程度上的差別，直接故意比間接故意相比，顯然前者反映了犯罪分子的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性更大些。犯罪動(dòng)機(jī)是否卑鄙如同是殺人，出于謀財(cái)，奸情殺人與出于義憤的動(dòng)機(jī)殺人更為惡劣，因而量刑也應(yīng)更嚴(yán)重。

2、犯罪分子的一貫表現(xiàn)

犯罪分子的一貫表現(xiàn)如何反映了犯罪人的人身危險(xiǎn)性的不同，對(duì)于量刑情節(jié)也有一定影響。如果犯罪分子一貫遵紀(jì)守法，表現(xiàn)較好，偶爾失足犯罪，應(yīng)給予寬大處理，反之，如果犯罪分子一貫表現(xiàn)不好，存在前科劣跡，應(yīng)受較重的刑罰處罰。

3、犯罪后的態(tài)度

犯罪分子犯罪以后是否真誠坦白，徹底交代，積極退贓，挽救經(jīng)濟(jì)損失，都反映了犯罪人的人身危險(xiǎn)性程度的不同，因而在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)給予區(qū)別對(duì)待。

4、前科

前科是指依法受過刑事處罰的事實(shí)（刑法第100條規(guī)定：“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞?！保Ｒ婪ㄊ苓^刑事處罰又犯罪的，說明行為人的人身危險(xiǎn)性比較大，應(yīng)當(dāng)成為酌定量刑情節(jié)。但是如果是構(gòu)成累犯或者特定的再犯（刑法第356條規(guī)定：“因走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰”），則屬于法定情節(jié)。

三、酌定量刑情節(jié)在量刑中的作用

（一）可以直接影響著量刑

酌定量刑情節(jié)往往可以表明犯罪分子的人身危險(xiǎn)性和犯罪行為對(duì)社會(huì)的危害程度。當(dāng)某一行為依據(jù)刑法規(guī)定構(gòu)成犯罪且犯罪性質(zhì)確定以后，有些并非決定該犯罪的構(gòu)成要件所要求必須具備的事實(shí)情況，但與該犯罪具有緊密聯(lián)系的其他有關(guān)事實(shí)情況就屬于量刑情節(jié)，當(dāng)然包括酌定量刑情節(jié)在內(nèi)。

（二）有些直接決定犯罪分子的命運(yùn)

在一些死刑案件中，犯罪分子求生的欲望很強(qiáng)，但是“殺人償命”的古訓(xùn)一直在宣揚(yáng)著刑罰的報(bào)應(yīng)價(jià)值，好像只有將犯罪分子的生命剝奪后，被害人在九泉之下才得以安心。所以，在死刑案件中，犯罪分子有個(gè)法定情節(jié)就顯得至關(guān)重要，但是在很多的案件中，犯罪分子卻沒有法定從輕量刑情節(jié)。這時(shí)候，酌定量刑情節(jié)就凸顯出其重要性。根據(jù)當(dāng)前的刑事政策，刑事和解制度似乎成為了一種潮流，這其實(shí)就是酌定量刑情節(jié)中所講的犯罪后的表現(xiàn)，但是這些往往又被蒙上了拿錢買名的“罪名”。不過在《最高人民法院關(guān)于為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法保障的若干意見》中規(guī)定：“對(duì)于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的案件，因被害方的過錯(cuò)引發(fā)的案件，案發(fā)后真誠悔罪并積極賠償被害人損失的案件，應(yīng)慎用死刑立即執(zhí)行?！币陨鲜菍?duì)酌定量刑情節(jié)死刑案件量刑中的作用的一個(gè)具體的規(guī)定。所以，在量刑的時(shí)候，一定不能忽視對(duì)酌定量刑情節(jié)的掌握和運(yùn)用，爭取做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

四、酌定量刑情節(jié)在適用中應(yīng)注意的問題

（一）準(zhǔn)確認(rèn)定各種酌定量刑情節(jié)

酌定量刑情節(jié)分為從寬情節(jié)和從嚴(yán)情節(jié)。其中從寬情節(jié)是指可能使犯罪分子得到從輕、減輕或免除處罰的情節(jié)；從嚴(yán)情節(jié)是指可能使犯罪分子受到從重處罰的情節(jié)。酌定量刑情節(jié)還可以分為體現(xiàn)社會(huì)危害性和體現(xiàn)人身危險(xiǎn)性的量刑情節(jié)，如危害后果和犯罪手段是體現(xiàn)社會(huì)危害性的酌定情節(jié)；犯罪分子的一貫表現(xiàn)、犯罪后的悔罪態(tài)度是體現(xiàn)犯罪分子人身危險(xiǎn)性的酌定情節(jié)。在具體裁量刑罰的時(shí)候，一定要分清酌定量刑情節(jié)的具體性質(zhì)，為準(zhǔn)確的量刑提供依據(jù)。

（二）全面掌握酌定情節(jié)的內(nèi)容

一個(gè)犯罪分子可能有多種酌定量刑情節(jié)，比如手段十分殘忍，造成了嚴(yán)重后果，但是在案發(fā)后卻能認(rèn)罪悔罪，主動(dòng)要求積極賠償。那么這樣的情況下，其實(shí)就是既有從寬處罰的酌定情節(jié)，又有從嚴(yán)處罰的酌定情節(jié)。所以，法官在量刑的時(shí)候，一定要全面的掌握犯罪分子的基本情況，并且了解案件的全部案情，在存在著相互矛盾的量刑情節(jié)的時(shí)候，綜合全案的作出自己的判斷。

（三）合理協(xié)調(diào)與法定量刑情節(jié)之間的關(guān)系

同一案件中既有法定量刑情節(jié)，又有酌定量刑情節(jié)的情況下，應(yīng)該注意協(xié)調(diào)酌定量刑情節(jié)和法定量刑情節(jié)之間的關(guān)系。根據(jù)刑法規(guī)定，法定量刑情節(jié)分為應(yīng)當(dāng)型情節(jié)和可以型情節(jié)，他們和酌定量刑情節(jié)地位和作用是依次遞減的。法官在量刑的時(shí)候，應(yīng)該正確認(rèn)識(shí)不同情節(jié)的地位和作用，不能將上述不同的情節(jié)同等的對(duì)待，而應(yīng)該根據(jù)刑法不同對(duì)待。法定應(yīng)當(dāng)型情節(jié)優(yōu)于法定可以型情節(jié)，法定可以型情節(jié)優(yōu)于酌定情節(jié)?！皟?yōu)于”主要是說要優(yōu)先考慮的意思，但是并不是說有了法定量刑情節(jié)就不再考慮酌定量刑情節(jié)。另外在法定量刑情節(jié)中也存在沖突，比如應(yīng)當(dāng)從重處罰和應(yīng)當(dāng)從輕處罰情節(jié)同時(shí)存在，這就需要法官在量刑的時(shí)候要認(rèn)真斟酌，不能草率了事，畢竟涉及到他人的權(quán)利。

（四）提高執(zhí)法者的職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)能力

酌定量刑情節(jié)規(guī)定原則性和抽象性，其實(shí)就是用法定的形式賦予了法官的自由裁量權(quán)，既然是賦予了法官自由裁量權(quán)，就需要法官在適用這些酌定量刑情節(jié)時(shí)一定要恪守法官職業(yè)道德，提高自己的執(zhí)業(yè)能力。而不能利用徇私枉法、侵犯人權(quán)。法官作為法律的忠實(shí)守護(hù)者，需要在執(zhí)法的時(shí)候，不能輕易的作出裁斷，更不能以權(quán)謀私、恣意妄為。應(yīng)抱著法律至上的信念，用好自己的權(quán)利，守好自己這塊創(chuàng)造正義的陣地。法官要想做到這些，就必須認(rèn)真學(xué)習(xí)業(yè)務(wù)知識(shí)，加強(qiáng)職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律的學(xué)習(xí)，爭取做到秉公執(zhí)法，準(zhǔn)確的在自己的權(quán)利和犯罪分子之間找到正義的切入點(diǎn)。

（五）理性的對(duì)待酌定量刑情節(jié)

我們一再談?wù)撟枚啃糖楣?jié)的作用，并且一再宣揚(yáng)我們的法官在量刑的時(shí)候不能忽視這個(gè)情節(jié)，但是我們并不是將酌定量刑情節(jié)當(dāng)成決定量刑高低的一個(gè)決定性標(biāo)準(zhǔn)。不能凡是案件必須找出本案的酌定量刑情節(jié)是什么，是從寬的情節(jié)還是從嚴(yán)的情節(jié)，對(duì)于犯罪分子是應(yīng)該從輕處罰還是從重處罰。對(duì)于犯罪分子在采用酌定量刑情節(jié)的時(shí)候，一定要理性，不能盲目夸大其作用，甚至讓酌定量刑情節(jié)影響了公正審判，畢竟這只是酌定量刑情節(jié)，影響量刑的因素很多。比如形勢(shì)和民憤等，關(guān)于形勢(shì)和民憤的問題，筆者目前認(rèn)為不應(yīng)作為酌定量刑情節(jié)去考慮，具體理由是形勢(shì)不是針對(duì)個(gè)案的，在某一個(gè)時(shí)間段內(nèi)，法院對(duì)量刑一般都要參考當(dāng)時(shí)的形勢(shì)，并且形勢(shì)往往和犯罪分子本身沒有任何關(guān)系，和其實(shí)施的犯罪狀況也沒有任何關(guān)系。民憤在量刑中往往影響著法官，但是并不是每個(gè)案件都會(huì)有民憤的出現(xiàn)，所以如果一旦有了刑事案件在量刑的時(shí)候，法官一味的去考慮民憤，反而會(huì)違背量刑的原則。在個(gè)案中，民憤固然是重要的，但是它還不應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)酌定量刑情節(jié)納入量刑的視野。畢竟酌定量刑情節(jié)是在法律上規(guī)定的，是經(jīng)過法院在實(shí)踐中總結(jié)出來的，影響量刑的事實(shí)情況。只要存在著犯罪，應(yīng)該就會(huì)有酌定量刑情節(jié)。但是存在并不是法官在量刑的時(shí)候一定要將其作用完全的體現(xiàn)出來。

本文系河北政法職業(yè)學(xué)院立項(xiàng)課題《酌定情節(jié)在量刑中的作用》的成果之一，課題編號(hào)為：200808018。

［作者簡介］李世清，男，（1976——）河北政法職業(yè)學(xué)院講師