編者按：
　　司法實踐中，對某些共同犯罪中部分共同犯罪人犯罪形態(tài)的認定是一個比較復雜的問題，如強奸罪。由于其犯罪實行行為的獨立性、不可替代性，決定了其共同犯罪形態(tài)的多樣性。本期《疑案精解》從理論與實務兩個視角通過兩個強奸罪共犯案例的解析，旨在引發(fā)讀者對共同犯罪形態(tài)的探討。辨證地劃分共同犯罪形態(tài)，對于正確適用法律，貫徹罪責刑相適應原則有重要意義。
　　
　　筆者觀點：輪奸作為強奸罪的一種加重處罰的情形，其本身不是單獨罪名，故不存在既、未遂之提法，而是應以其輪奸行為是否實際發(fā)生作為該款項成立的依據(jù)。同時，傳統(tǒng)的刑法理論通說認為，共同犯罪中的犯罪完成形態(tài)只能是整體既遂或整體未遂，即既遂后不存在部分未遂或中止的可能。筆者認為，在特殊共同犯罪中，基于某種實行犯的行為之不可替代性，故仍應存在部分個體未遂或中止的可能，這是對普通共同犯罪中“部分行為全體負責”這一原則的必要例外與補充。
　　
　　基本案情
　　康某、張某因最近手頭較緊，想弄點錢花，故兩人商議后，于2007年11月某日晚，在杭州市西湖區(qū)轉塘鎮(zhèn)江口村65號附近，采用捂嘴等暴力手段，將途經(jīng)此地的鄭某推拉至江口村65號后面的胡同內，劫取被害人鄭某的拎包一只。爾后，兩人均對鄭某心生歹念，并恐嚇鄭某不許反抗，接著張某問：“誰先上？”，康某回答：“我先上”，張某“嗯”了一聲。后康某強行與被害人鄭某發(fā)生了性關系。當張某欲對被害人鄭某實施強奸時，因有過路人經(jīng)過，且鄭某也極力呼救反抗，故張某未能強行與被害人鄭某發(fā)生性關系。
　　
　　分歧意見
　　本案首先構成搶劫罪毫無疑問，且對二被告人認定強奸罪沒有異議，但對二被告人的犯罪情節(jié)是否構成輪奸存在兩種不同意見。
　　第一種意見認為：本案構成輪奸。針對輪奸，又有兩種不同觀點：
　　1.被告人康某既遂，張某未遂。理由為：輪奸是情節(jié)加重犯而不是結果加重犯，只要兩名以上被告人有輪奸的故意，且部分被告人實施了強奸行為，所有的被告人都應適用輪奸的條款。此外，根據(jù)我國刑法的規(guī)定，強奸罪是一種直接故意犯罪，存在著既遂、未遂、中止、預備的情形［１］。輪奸是強奸罪的一種，也存在著既遂和未遂等情形。我們可以認為只要是有共同輪奸的故意，也實施了強制行為，由于被告人意志以外的原因沒有進行輪流奸淫或部分被告人沒有奸淫，也成立輪奸，屬未遂犯，這樣才能更好地打擊對婦女人身危害性大的輪奸犯罪。
　　本案中，被告人康某、張某事前有輪奸的故意，其中康某已實施了強奸行為，而張某只是由于意志以外的原因未得逞，并不能排除其輪奸被害人的意圖，故二被告人的行為符合《刑法》第２３６條第１款、第３款第（４）項之規(guī)定，屬二人以上輪奸婦女，對張某的這一犯罪情節(jié)應比照輪奸未遂處罪量刑。
　　2.兩人均為既遂。理由為：輪奸犯罪應當適用“部分行為全體負責”共同犯罪理論通說。共同犯罪中各行為人雖然所處的地位、作用可能不同，但在同一個犯罪故意的支配下對特定對象進行侵害，只要其中一個行為人完成了犯罪，達到了既遂，則各行為人均應視為既遂［２］。因此，在共同犯罪中要么整體未遂或中止，要么整體既遂，不存有部分既遂、部分未遂的可能。既遂與未遂不能并存，一人既遂，全體既遂，即使是在輪奸犯罪中，實行犯的犯罪行為是否既遂也不以其本人是否發(fā)生了性行為為標準，而是以被害人是否被強奸、輪奸為標準。只要共同犯罪中一人的行為既遂，其他人即使未實施奸淫，也同樣屬于犯罪既遂，因為共同犯罪的結果已經(jīng)發(fā)生，所有人的犯罪目的均已達到，一個人目的的實現(xiàn)也就是他人目的的實現(xiàn)。
　　本案中，康、張兩被告人的對話反應出二人在實施強奸前有過明確的意思聯(lián)絡，并確定由被告人康某先實施強奸，其預謀的過程不難看出兩被告人有輪奸的故意。而在具體的實施過程中，被告人康某也確實成功實施了強奸行為，屬于既遂。而在輪奸此種具有很嚴重的社會危害性的特殊共同行為中，從保護被害人的利益出發(fā)，一人既遂則視為全部既遂，因此應認定全案輪奸既遂。司法實踐中此類案多以輪奸情節(jié)加以刑罰［３］。
　　第二種意見認為：本案不構成輪奸，只構成普通強奸罪的共同犯罪（既遂）。理由為：從《刑法》第２３６條第３款第（４）項表述為“二人以上輪奸的”來看，輪奸的意思即為輪流奸淫，即二人以上輪流強行與同一婦女發(fā)生性行為。其犯罪主體必須是二男以上（包括二男），行為人都具有奸淫的共同故意，且都有共同的強奸行為，被害人必須實際上在一段時間里被二男以上（包括二男）一個接一個的輪流對之強行奸淫，才能構成輪奸，如果被害人實際上只被其中一男奸淫一次，即使查明了是因意志以外的原因而只有一男強奸了一次，仍然不夠成輪奸，只能以強奸罪的共同犯罪分別處理［４］?？梢姡谳喖闀r的強奸罪只有既遂狀態(tài)，根本不存在未遂的可能（但存在強奸一般情形時有未遂的可能），如只有主觀上有輪奸的共同故意，而沒有客觀上輪流奸淫的事實，不符合“二人以上輪奸婦女”這一法定情節(jié)，只能以強奸罪的共犯來處理。
　　本案中，二被告人犯罪目的、動機明確，是積極主動地欲對被害人進行輪奸，具備主觀方面的要求。但客觀方面僅有被告人康某一人實施了強奸的行為，而同案犯張某由于意志以外的原因沒有對被害人實施性行為，不存在二男以上（包括二男）在一段時間輪流對同一婦女（包括幼女）強行奸淫的事實，因此不是輪奸。但由于張某對康某事先有強奸的意思聯(lián)絡，且康某也確實成功實施了強奸行為，故構成普通強奸罪的共同犯罪（既遂）。
　　
　　評析意見
　　輪奸作為強奸罪的一種加重處罰的情形，其本身不是單獨罪名，故不存在既、未遂之提法，而是應以其輪奸行為是否實際發(fā)生作為該款項成立的依據(jù)。同時，傳統(tǒng)的刑法理論通說認為，共同犯罪中的犯罪完成形態(tài)只能是整體既遂或整體未遂，即既遂后不存在部分未遂或中止的可能。筆者認為，在特殊共同犯罪中，基于某種實行犯的行為之不可替代性，故仍應存在部分個體未遂或中止的可能，這是對普通共同犯罪中“部分行為全體負責”這一原則的必要例外與補充。
　　本案不能以輪奸定性，之所以不認定輪奸并不是不認定犯罪，而是其不具備輪奸的法定情節(jié)，不能違背罪行法定的原則，是為了更準確的適用法律和懲罰犯罪；同時，本案也不認定為強奸共犯既遂，這是基于在強奸罪此種特殊的性侵犯型共同犯罪中，被侵害的婦女相對于每一位犯罪行為人所具備的各自獨立侵害的犯罪價值和意義而言。
　　針對第一種意見：其首先混淆了“情節(jié)犯”與“情節(jié)加重犯”概念；其次，沒有正確的理解立法本意；第三，未能準確區(qū)分一般共同犯罪與特殊共同犯罪。
　　先讓我們來區(qū)分兩個概念，即“情節(jié)犯”與“情節(jié)加重犯”：所謂情節(jié)犯，是指以一定嚴重或者惡劣之情節(jié)作為犯罪構成的必備要件的犯罪。作為情節(jié)犯的“犯罪情節(jié)”，是構成犯罪的基本要素，決定著犯罪之罪質的有無、此罪與彼罪之區(qū)別，離開了這種情節(jié)，犯罪就無從談起，罪名間也就無從進行區(qū)分。那么，何謂情節(jié)加重犯呢？刑法中的每條罪名總有一個基本的罪質，我們稱之為基本犯。在基本犯的基礎上，因出現(xiàn)了刑法規(guī)定的加重情節(jié)，而處以較基本犯而言更重的刑罰的犯罪，稱為情節(jié)加重犯［５］。作為情節(jié)加重犯的“犯罪情節(jié)”，是以基本犯為基礎，是在基本犯的罪質之內的加重其罪責的主觀和客觀的事實因素，其本身不存在既遂、未遂等不同的完成形態(tài)，而只因其是否發(fā)生決定著量刑的幅度。
　　在明確了上述概念后，我們可以發(fā)現(xiàn)，在本案中，認定張某輪奸未遂的觀點與我國刑法理論相悖。其一，我國目前只有犯罪未遂的法律規(guī)定，還沒有情節(jié)未遂的規(guī)定。而在我國關于刑法罪名的解釋中也只有強奸罪，沒有輪奸罪?！拜喖椤毙袨樽鳛槲覈缎谭ā返?36條第3款的一種情節(jié)，其只是在強奸罪這一基本罪質之內的加重處罰的情形之一，而不是不同于強奸罪的另一罪質。故輪奸作為一種事實行為，其量刑情節(jié)只有成立與否的問題，不存在既、未遂等問題。如同持槍搶劫一樣，“持槍”的情節(jié)只存在有和無的問題，而并不涉及到既未遂的判斷；“在公共場所當眾強奸婦女”也是一樣，只有是否“在公共場所”和是否屬于“當眾”的問題，與既、未遂問題并不相干。
　　
　　其次，在排除了輪奸存在著未遂的情況后，我們會發(fā)現(xiàn)，認定康、張二被告人的行為均屬于輪奸既遂的觀點雖然承認了輪奸作為強奸罪的一種加重情節(jié)，其本身并不存在既、未遂的形態(tài)；但卻用“部分行為全體負責”共同犯罪理論通說掩蓋了輪奸此種共同犯罪行為的特殊性，盲目擴大了其成立范圍，更是有失偏頗。對結果犯而言，一個共犯的行為造成了該犯罪結果的發(fā)生，整個犯罪就構成了既遂，各被告人均應負犯罪既遂的刑事責任；而對于行為犯而言，如脫逃、強奸犯罪，各共犯的行為具有獨立性，一個實行犯的既遂或未遂，并不意味著其他實行犯的既遂或未遂。［６］具體到輪奸犯罪而言，強奸罪的實行行為是一種典型的復合行為，即包括制服被害人的強制行為和奸淫行為。各被告人在與被害人強行發(fā)生性關系前的準備階段行為（包括暴力、脅迫、麻醉、用酒灌醉等強制行為）完全符合“共同行為”的特征，但其后分別與被害人發(fā)生性關系的行為，則具有獨立性、不可替代性。因此，在輪奸犯罪中，各被告人的全部行為并不完全符合“共同行為”的特征，不能用一般共同犯罪的理論評價輪奸犯罪。各共犯只有自己的行為符合了具體犯罪的構成，才成立犯罪的既遂。而一般共同強奸犯罪對犯罪構成的要求并沒有如此嚴格，它主要強調主觀故意，只要有一人實施了強奸行為，其他人主觀上具有強奸的故意，即可構成強奸共犯。況且，刑罰對“一般共同犯罪”的量刑并無特別的規(guī)定，但對于“輪奸”犯罪卻規(guī)定了加重的法定刑。
　　其三，從立法本意分析，我國刑法對犯罪的分類是以該犯罪的社會危害性為前提的。輪奸與一人強奸相比較，前者行為對被害婦女身心健康以及不可侵犯的性權利的傷害更大，社會危害性更為嚴重［７］，立法把輪奸此種共同犯罪區(qū)別于其他普通的共同犯罪，而作為強奸加重情節(jié)規(guī)定了高一格法定刑，就是為了嚴厲打擊輪奸犯罪行為。如果將“輪奸”視為普通的共同犯罪，那么只要二人以上共同實施強奸行為，即使有被告人未得逞，也將構成“輪奸”（既遂）。在這種情況下，被害人所受到的身心傷害與一般共同強奸犯罪相比，并沒有明顯的差別，而被告人卻將因此受到比一般共同犯罪更為嚴厲的刑罰，這將導致在司法實踐中可能出現(xiàn)“輕罪重判”的結果，顯然與立法本意不相符合。刑法中罪責刑相適應之“罪”，應當是指已然之罪，也即承擔刑事責任的行為人已經(jīng)實施的犯罪，而不是指行為人或其他人可能犯而尚未犯的未然之罪。［８］故被告人輪奸行為的成功實施與被害人兩次或兩次以上被輪流性侵害的事實是構成《刑法》第２３６條第３款第（４）項所不可或缺的。
　　針對第二種意見：其雖然準確地定位了“輪奸”的性質及該項的立法意圖，但卻忽視了被害人在“輪奸”此種特殊共同犯罪中所體現(xiàn)的“重復侵害價值”以及被告人實施此種行為的“不可替代性”。
　　所謂共同犯罪，在我國刑法立法中，是指二人以上共同故意犯罪，凡一方為故意另一方為過失的或者各個主體均為過失的，均不構成共同犯罪。犯罪的完成形態(tài)，指已經(jīng)著手實施犯罪后到犯罪行為結束時犯罪的完成狀態(tài)，包括既遂，未遂和中止等情形。其中既遂是指行為已完成犯罪構成的全部要件，實現(xiàn)了其犯罪目的。未遂是指因行為人意志之外的原因導致其犯罪行為未能完成，犯罪目的未能實現(xiàn)的狀態(tài)。未遂是犯罪的未完成形態(tài)，犯罪一旦既遂后即無法再回復至未遂的狀態(tài)。通說認為，共同犯罪既遂后，所有人的犯罪目的均已達到，一個人目的的實現(xiàn)也就是他人目的的實現(xiàn)。這種理論只考慮了犯罪的通常情形，未考慮到犯罪的特例，尤其是人身性犯罪的特殊性。人身性犯罪中的性犯罪，具有自然的生物屬性，每一個性侵害者均系為滿足自身性的欲望，無論多少人共同實施性犯罪，一個人的犯罪目的的實現(xiàn)并不能代表他人犯罪目的已經(jīng)實現(xiàn)。恰恰相反，此類共同犯罪中，所有的行為個體均已滿足自身的欲望為犯罪價值的體現(xiàn)，只要這一個體的目的未實現(xiàn)，其就有繼續(xù)侵害的犯罪價值。這是人身性犯罪與一般犯罪的特殊區(qū)別之所在。
　　有學者提出“獨立侵害價值說”和“重復侵害價值說”理論，并以此作為界定共同犯罪是否存在部分既遂、部分未遂的客觀標準［９］：只要部分行為人既遂后，其他共犯主體的行為對侵害對象仍有實施獨立侵害或重復侵害的犯罪價值和意義的，那么因意志之外原因而未能最終完成犯罪的該部分行為人即構成未遂；反之，如果部分行為人既遂后，其他共犯主體已再無對侵害對象實施必要的重復侵害的犯罪價值和意義時，即應視共犯主體中任何個體的既遂即為共同既遂，此時不存在部分既遂和部分未遂的可能。根據(jù)上述界定標準，在共同犯罪中相對于是否既遂會存有兩種形態(tài)：
　　1.整體既遂、整體未遂。即只要各行為人協(xié)同作為、共同配合使任一行為人完成了某犯罪既遂要件的，則雖有部分主體不屬實行犯，但因其再無對侵害對象重復實施侵害的必要和意義而仍與其他人構成整體既遂。［１０］例如在共同故意殺人罪中，部分人望風、部分人幫助、部分行為人直接實施殺人行為等各種行為人均為殺人既遂，不因部分人未直接實施殺害行為而構成未遂。因為相對于被殺害對象，只要共犯中的任何人既遂后，其他人即再無重復侵害的犯罪價值和意義，故只要共同犯罪的目的實現(xiàn)后即構成整體既遂。強奸犯罪中有一種特例，即婦女幫助男子對受害女子進行強奸。那么，對實施幫助行為的婦女應以男子的犯罪形態(tài)來確認其整體形態(tài)。如男子既遂，則幫助犯婦女亦為既遂，反之亦然。因為在男子既遂后，該幫助的婦女鑒于生理特定條件的限制沒有對受害婦女再獨立或重復實施侵害的犯罪意義。且作為幫助式共犯，其犯罪形態(tài)已因被幫助男子的既遂而徹底完成，故該婦女與男子構成整體既遂。
　　2．雖構成共同犯罪，但系部分既遂、部分未遂。在性侵害的共同犯罪中，有一個特別之處，即行為人對婦女性的人身權利進行侵害時，相對于每一個行為人均有各自獨立侵害的犯罪目的、價值和意義。由于性犯罪的特定人身性和自然生物屬性，共犯中部分主體已完成了侵害，并不意味著其他性侵害主體再無重復侵害或獨立侵害的必要和意義。如前述強奸案例中，張某在康某實現(xiàn)奸淫鄭女的犯罪目的后，張某仍然具有重復和獨立侵害鄭女的犯罪價值，因為強奸的本質特性是為完成和滿足生物個體的直接犯罪需求。因此，從理論上講即便有任意多個行為人對某女共同實施強奸，只要其中有一行為人未能完成奸淫的，則其仍有獨立、重復進行奸淫侵害的犯罪意義，故在因意志之外的原因而未能完成奸淫時仍為未遂犯。
　　還有學者引入“親手犯原則”［１１］：親手犯又稱親身犯，一般是指必須由行為人親自實施犯罪構成的實行行為才能實現(xiàn)的犯罪形態(tài)，主體與行為之間具有不可分割性或不可替代性是親手犯的核心內容。理論上普遍認為強奸罪、脫逃罪和偷越國(邊)境罪等犯罪屬于典型的親手犯，每個實行行為人都具有不可替代性。例如，依法被關押的犯罪嫌疑人甲、乙共謀脫逃，其中甲成功脫逃，而乙在脫逃過程中被抓獲，如果嚴格按照共同犯罪原理，應認定甲、乙構成脫逃罪共同犯罪且既遂，這顯然與乙未成功脫逃的客觀事實相違背。那么，在強奸罪中是否也應堅持親手犯理論？回答是肯定的，因為強奸罪是指使用暴力、脅迫或其他手段，違背婦女意志，強行與婦女性交的行為。顯然性交行為是行為人的目的行為，此種行為必須親身實施且具有不可替代性。因此，在強奸罪中也應堅持親手犯理論，并嚴格區(qū)分共同正犯的既、未遂。
　　可見，以上述“獨立侵害價值說”和“重復侵害價值說”、“親手犯原則”來界定共同犯罪中的部分既遂與部分未遂具有明顯的現(xiàn)實的意義。共同犯罪固然因社會危害性嚴重而應予嚴懲，但采此說有利于鼓勵自動中止犯罪，且其個體犯罪形態(tài)的不同對量刑有著不同的司法價值。
　　綜上，上述二被告人的行為構成強奸罪
　　的共犯，應分別按照強奸罪既遂、未遂判處。
　　
　　注釋：
　?。郏保輨⒓诣≈骶帲骸缎谭倓t及配套規(guī)定新釋新解（上）》，人民法院出版社2007年版，第280頁。
　?。郏玻萃郏保?。
　?。郏常葑罡呷嗣穹ㄔ盒淌聦徟械谝煌?、第二庭編：《刑事審判參考》第36集第２８１號，法律出版社2004年版。
　?。郏矗輨⒓诣≈骶帲骸缎谭ǚ謩t及配套規(guī)定新釋新解（中）》，人民法院出版社2008年版，第1380頁。
　?。郏担莶茏拥ぁ⒑顕浦骶帲骸吨腥A人民共和國刑法精解》，中國政法大學出版社1997年版，第365頁。
　　［６］張同文、張玉華：《輪奸案中的既遂和未遂問題》，載《刑辯之苑》2005年6月。
　?。郏罚葜艿利[、張軍主編：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2007版，第429頁。
　?。郏福葳w秉志：《刑法總則問題專論》，法律出版社2002年版，第251頁。
　?。郏梗輲煱矊帲骸队谩蔼毩⑶趾r值說”和“重復侵害價值說”來修正犯罪形態(tài)理論》，載《北大法律信息網(wǎng)——法學文獻》，2006年。
　?。郏保埃輨⒓诣≈骶帲骸缎谭倓t及配套規(guī)定新釋新解（上）》，人民法院出版社2007年版，第306頁。
　　［１１］于志剛：《輪奸犯罪量刑應引入“親手犯”理論》，載http://news.nihaopiao.com 《正義網(wǎng)檢察報》2008年1月。