摘要：罪刑法寂靜原則自其產(chǎn)生以來，在刑事司法保證領(lǐng)域反對罪刑擅斷，保護(hù)人權(quán)等方面起到了重大作用，隨著時代的進(jìn)步有人對它提出了質(zhì)疑。筆者在本文中對其未來如何發(fā)展以適應(yīng)時代的需要做出了分析，我的論述重心將放在這一原則的開放性上。
　　關(guān)鍵詞：罪刑法定原則；開放性；相對性
　　
　　 自刑事古典學(xué)派提出罪刑法定原則以來，已經(jīng)過去了二百多年。在這二百多年里，這一原則經(jīng)歷了誕生、發(fā)展和輝煌的一系列過程，時至今日，我們所處的社會與二百年前相比，已發(fā)生了天翻地覆的變化，這一曾被奉為刑法鐵則的原則是否還具有生命力？或者需要對其進(jìn)行“軟化”，以適應(yīng)今天社會的現(xiàn)狀？
　　
　　一、罪刑法定的含義及我國刑法之規(guī)定
　　
　　罪刑法定原則是現(xiàn)代刑法的特點(diǎn)之一。它反映了刑法的制定和適用都必須嚴(yán)格遵循法律規(guī)定的要求。[1]19世紀(jì)初，P?A費(fèi)爾巴哈首先用Nullum Crimen，Nulla Poena Sine Le-ge這種格言形式的拉丁語來表示這個原則。在現(xiàn)階段，我們通常把這個原則譯為“把這段拉丁文譯為‘法外無罪，法外無刑’似乎更為準(zhǔn)確，因?yàn)樵闹胁]有與‘明文’并對應(yīng)的詞?！北M管它的某些淵源可以追溯到更為久遠(yuǎn)的時代（特別是1215年英王約翰的≤大憲章≥第39條），但總的來說，這個原則是啟蒙思想的產(chǎn)物。法國大革命時期頒布的一系列法律文獻(xiàn)，最先在立支中為這個原則的現(xiàn)代含義披上神圣光環(huán)（最初的如≤人權(quán)宣言≥第8條規(guī)定：“汗毛只能規(guī)定的確且顯然必要的刑罰，不依合法程序適用行為前頒布的法律的規(guī)定，任何人不受處罰”）。
　　從定罪上看，指刑法中未規(guī)定為犯罪的行為法官絕不能任意“入人于罪”，這就在罪與非罪行為之間設(shè)置了一道門，請注意，在這里我將之喻為一道“門”，而非“屏障”。既然是“門”，證明其有開放的可能性。法官不能“入人于罪”但他是否可以“出人于罪”？即是將已被刑法規(guī)定的為犯罪的行為放出門外，使之不為罪？我們知道，一部刑法一旦頒布實(shí)施，可能會發(fā)生兩種情形：一是某個行為被規(guī)定為犯罪，但社會的發(fā)展使該行為發(fā)生了質(zhì)的變化，再把它作為犯罪處理，顯然違背公眾的法律倫理觀念，[2]例如我們79年刑法所規(guī)定的投機(jī)倒把罪；另一種情況是某個行為未被規(guī)定為犯罪（可能是由于立法者的局限性或社會的發(fā)展變化），但后來發(fā)現(xiàn)其對社會具有危害性，與社會整體法秩序不相容。這種情況是無法避免的，因?yàn)槌晌姆ㄋ哂械臏笮院头忾]性與社會的發(fā)展變化是一對矛盾。然而，在這種情況下可以開啟的門，來對成文法的封閉性加以緩解呢？
　　我國1997年刑法典第3條明文規(guī)定了罪刑法定原則：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有規(guī)定為犯罪的，不得定罪處罰?！边@條規(guī)定實(shí)質(zhì)上為罪刑法定原則的傳統(tǒng)含義增加了一項(xiàng)新的內(nèi)容，即“法有明文規(guī)定必為罪，法有明文規(guī)定必處罰?！?
　　
　　二、從絕對走向相對
　　
　　罪刑法定原則已被確立為刑法的“鐵則”，然而，在罪刑法定原則的旗幟下，西方刑法學(xué)界對什么是這個原則的基本精神以及如何對待這個原則與類推的關(guān)系等基本問題的理解并不統(tǒng)一，而是多元化的。從啟蒙時期的自然法理論到現(xiàn)代的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思潮，從古典的法律實(shí)證主義到時髦的純粹法學(xué)，西方法學(xué)史上各種法學(xué)流派都力圖用自己的理論對罪刑法定原則的內(nèi)涵做出自己的詮釋。
　　根據(jù)保障國民的預(yù)測可能性與國民主權(quán)的原理，要求行為構(gòu)成犯罪以及受刑罰處罰必須以法律的存在為前提，這便是罪刑法定所要求的法律主義。但是只有處罰行為的法律存在，還不能滿足罪刑法定主義的要求，如根據(jù)行為后開始實(shí)施的法律（事后法）處罰以前的行為，便是國民不能預(yù)測的，因而是不允許的，又如對于刑罰法規(guī)沒有直接規(guī)定的行為，類推適用某刑罰法規(guī)給予處罰的情況，雖然可以說形式上具有刑罰法規(guī)的依據(jù)，但實(shí)質(zhì)上違反了罪刑法定主義的要求。上述法律主義、禁止事后法、禁止類推解釋，是傳統(tǒng)的罪刑法定主義的內(nèi)容，被稱為“形式的側(cè)面”。
　　但是現(xiàn)在，罪刑法定主義的內(nèi)容更加擴(kuò)大了，即要求刑法的內(nèi)容適當(dāng)、正當(dāng)，不符合這一要求的刑法是違反憲法的，因而是無效的。這就是所謂的“適正處罰的原則”，或稱“實(shí)體的正當(dāng)程序”。被認(rèn)為是罪刑法定主義的“實(shí)質(zhì)的側(cè)面”。[3]這一原則要求，禁止不明確的刑罰法規(guī)（明確性的原則）、禁止殘虐劃、禁止處罰不當(dāng)罰的行為（刑罰法規(guī)適正的原則）。其中禁止不明確的刑罰法規(guī)，是保障國民的預(yù)測可能性，立法原則的要求；禁止殘虐刑與禁止處罰不當(dāng)罰的行為，是關(guān)于犯罪與刑罰的法律內(nèi)容本身的正當(dāng)性問題。
　　就罪刑法定原則的基本屬性而言，它傾向于保障人權(quán)，實(shí)現(xiàn)一般正義和增強(qiáng)社會安全感，可以說，罪刑法定原則是一種價(jià)值偏一的選擇，而非兼顧各種價(jià)值目標(biāo)和利益。但是我認(rèn)為，任何一種原則，或者說任何一項(xiàng)法律制度，都有其利益保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)。都有其主要體現(xiàn)的價(jià)值，而不可能面面俱到。在刑法中有多個原則，今后隨需要還會產(chǎn)生其他的原則，現(xiàn)存的原則也可能隨社會的發(fā)展而被淘汰。[4] 在些原則是相輔相成的，共同決定了刑法的價(jià)值取向，任何一項(xiàng)原則我們都不能因?yàn)樗鼪]有概括包容了其他方面就認(rèn)為它是片面的，是沒有生命力的。而且，從絕對的罪刑法定向相對的罪刑法定過渡的這一過程的本身就體現(xiàn)了該原則內(nèi)部自我調(diào)整和完善的過程，他的“軟化”實(shí)際上并沒有背離它保障人權(quán)的初衷，而是更有效地實(shí)現(xiàn)了這個目的。
　　綜上所述，我們完全可以說，新的相對的罪刑法定原則更好的適應(yīng)了社會發(fā)展的目標(biāo)，滿足了刑法的價(jià)值要求，他的“軟化”過程也正是他的完善過程，至少到今天為止，它依舊是刑法價(jià)值的一根支柱，至少它是否改變了形狀并不是一件重要的事。畢竟，原則不是研究的出發(fā)點(diǎn)，而是它的最終結(jié)果。不是自然界和人類對適應(yīng)的原則，而是原則只有適合于自然界和歷史的情況下才是正確的?！?br/>　　
　　三、司法裁量——罪刑法定原則開放之途徑
　　
　　如何認(rèn)識罪刑法定與司法裁量之間的關(guān)系，是一個值得研究的問題。貝卡利亞等人的絕對罪刑法事實(shí)上主義，是完全排斥法官的自由裁量的，他們將司法裁量與罪刑法定完全對立起來，在這種司法結(jié)構(gòu)中，法官成為一個機(jī)械的法律適用工具，沒有任何司法裁量權(quán)。我認(rèn)為， 這兩者之間是對立統(tǒng)一的關(guān)系，它們可以在罪刑法事實(shí)上的開放性上找到一個結(jié)合點(diǎn)。
　　我國學(xué)者對法官刑事自由裁量權(quán)的價(jià)值作了以下論證：
　　1.實(shí)現(xiàn)個別正義的手段。制定法是立法者針對普遍的對象就一些共同問題所定的規(guī)范，只對社會關(guān)系作類似的調(diào)整，而不作個別調(diào)整，刑法不可能是對具體個人的單獨(dú)立法，因而也必須包含著對特殊社會關(guān)系的舍棄。這就是說制定法律體現(xiàn)一般正義，對大多數(shù)人來說可以獲得各得其所的分配結(jié)果。但是具體情況并非總是典型的，相對于典型情況存在許多差異，如果把個別情況與典型情況適用同一法律，必然犧牲個別情況而導(dǎo)致不公正。這就是說制定法在實(shí)現(xiàn)一般分配公正的同時，并不能保證每一次的分配是公正的。[5]對個別正義的追求如前所述單靠法律是不能實(shí)現(xiàn)的，必須引入人的因素——盡管這種因素是危險(xiǎn)的，需要嚴(yán)加防范的——因?yàn)橹挥腥瞬拍茏龇刹荒茏龅?，能夠度量事物之間的差別并作出適當(dāng)?shù)牟门小?br/>　　2.法律靈活性的保證。刑法是制定于過去，適用于現(xiàn)在，規(guī)制著未來的行為規(guī)范，這一特點(diǎn)決定其具有穩(wěn)定性，它體現(xiàn)了刑法的安全價(jià)值。刑法的安全價(jià)值要求把各種行為的法律后果明確于社會，使人們的行為之前即可預(yù)料刑法對自己行為的態(tài)度，不必?fù)?dān)心突如其來的打擊，從而起到防范權(quán)力階層濫用權(quán)力的作用。然而刑法適用于現(xiàn)在又規(guī)制著未來，它又必須具有適應(yīng)社會發(fā)展的職責(zé)。社會生活是發(fā)展變化的，要求刑法也應(yīng)該是發(fā)展的，具有靈活性的。排斥靈活性的刑法是僵硬的、凝固的刑法，它同時就失去了生命力，為社會所拋棄。如上所述，刑法的靈活性蘊(yùn)含于具有穩(wěn)定性的法律中，而保證刑法靈活性的實(shí)現(xiàn)還得引入人的因素，由法官在動作中發(fā)揮主觀能動性，因?yàn)榉刹豢赡茏晕艺{(diào)節(jié)以實(shí)現(xiàn)與發(fā)展的社會生活相一致。
　　3.突變性立法的避免。法律作為一定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的上層建筑，必須為之服務(wù)。一般情況下一定社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的發(fā)展是漸進(jìn)的，劇烈的社會震動性的變革在歷史發(fā)展的長河中不能成為一種主要形式。社會的漸進(jìn)發(fā)展決定法律發(fā)展的漸進(jìn)性。法律如果不能適應(yīng)這種需要，勢必阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，問題的積累使得法律不進(jìn)行大量修改甚至廢除重立便無存在的余地。這種突變立法的形式盡管最終滿足了社會的需要，但是，這樣的立法社會震動大，而震動與損失成正比，社會所遭受的損失也大。刑法與其他制定法一樣，它的特點(diǎn)決定其不可能自行漸進(jìn)的變化以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的發(fā)展，漸進(jìn)變化的任務(wù)主要靠法官來完成。
　　我同意以上對法官自由裁量權(quán)的價(jià)值的論述，法官斷案依靠法律，而一部法律要想順利的得到實(shí)施也不能離開法官——人的作用。罪刑法定并不排斥法官的自由裁量，而能夠也應(yīng)當(dāng)包容司法裁量。法官的自由裁量是實(shí)現(xiàn)罪刑法定開放性的重要途徑，承認(rèn)并重視法官的自由裁量權(quán)也就使法官擁有了開啟罪刑法定這扇大門的鑰匙，在不違背法律的情況下，他可以做出“合情合理”的價(jià)值選擇。[6]盡管罪刑法定與司法裁量并不矛盾，能夠并存，但罪刑法定制度下的司法廳裁量是應(yīng)當(dāng)受到限制的。因?yàn)槲覀冎婪ü僖彩且粋€普通人，他擁有普通人的理性，也同樣有著普通人的弱點(diǎn)，我們不能要求他具有超凡的能力來辨別真?zhèn)巍⒌种普T惑。
　　作者單位：河南質(zhì)量工程職業(yè)學(xué)院
　　
　　參考文獻(xiàn):
　　[1]陳忠林.刑法散得集[M].北京：法律