摘要 色情傳播與表達(dá)自由之間的沖突在各國(guó)都廣受關(guān)注，尤其是隨著傳播技術(shù)的進(jìn)步和新的媒介的出現(xiàn)，如何既有效的規(guī)范色情的泛濫，又不至于置公民的表達(dá)自由權(quán)利于形式，即如何平衡兩者之利益，一直是法學(xué)和傳播學(xué)界關(guān)注的問題。美國(guó)司法界對(duì)色情傳播的管制主要是對(duì)淫穢和猥褻進(jìn)行了區(qū)分，同時(shí)依據(jù)無線廣播、有線電視和網(wǎng)絡(luò)媒介等不同的媒介形式采取相應(yīng)的政策加以權(quán)衡，從而有效平衡了色情傳播對(duì)社會(huì)道德的傷害與美國(guó)憲法第一修正案賦予表達(dá)自由之間的沖突。美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)為我國(guó)制定相關(guān)政策提供了有益參考和啟示。

關(guān)鍵詞 色情 表達(dá)自由 沖突與平衡 傳播法規(guī)

一、色情的界定與表達(dá)自由理念

色情的界定在美國(guó)法學(xué)上經(jīng)歷了幾個(gè)階段，首先是沿襲英國(guó)Hicklin的定義，認(rèn)為色情很大程度上憑直覺，即“我見即我所謂”。到20世紀(jì)50年代在Roth v.united states案中，擯棄了這一定義，把淫穢物品定義為“對(duì)普通人來說，按照當(dāng)代社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)，有關(guān)材料作為整體，會(huì)引起淫欲”，同時(shí)“必須是完全沒有補(bǔ)償能力的社會(huì)價(jià)值”。在1973年的Miller v.California案中，大法官伯格提出了一個(gè)新的判斷淫穢的標(biāo)準(zhǔn)：(1)淫欲，對(duì)普通人來說，按當(dāng)代社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)現(xiàn)作為整體的作品會(huì)引起淫欲：(2)明顯的侵犯性，作品以明顯的侵犯性方式形容和描繪性行為，而違背了州的有效法律：(3)缺乏嚴(yán)肅價(jià)值，作品作為一個(gè)整體，缺乏嚴(yán)肅的文學(xué)、藝術(shù)、政治或科學(xué)價(jià)值。這個(gè)定義的界定，據(jù)說是目前美國(guó)比較全面的有關(guān)色情的定義，但在實(shí)際認(rèn)定中還是存在諸多困難。就連在Miller v.California案中起重大作用的法官Brennan后來也稱他放棄了定義淫穢的努力。

表達(dá)自由

美國(guó)憲法第一修正案規(guī)定“國(guó)會(huì)不得制定法律，確立某種宗教信仰?；蛘呓剐叛龅淖杂桑夯蛘邉儕Z言論、新聞出版的自由：或者剝奪任命和平集會(huì)以鳴不平，請(qǐng)求政府救濟(jì)的權(quán)利?！痹摲ò傅木喸煺呦ＭA(yù)防并限制國(guó)會(huì)干涉言論和出版的自由。它制定理論的來源于三個(gè)基本的理念，即天賦人權(quán)、思想市場(chǎng)和人民主權(quán)。在該法案中，保障公民作為傳播者自由發(fā)表言論是其內(nèi)涵，同時(shí)保障公民自由從媒介獲知他們想要知道的信息是其外延。

由于第一修正案的表敘過于簡(jiǎn)單模糊，在色情傳播管制具體運(yùn)作中也就不可避免地碰到諸多難點(diǎn)。色情傳播作為一種表達(dá)行為，一方面因?yàn)樗诘赖律暇哂忻胺感缘膬?nèi)容，必定遭到大多人的拒絕：另一方面，認(rèn)為表達(dá)自由是人與生俱來的權(quán)利，是通向民主社會(huì)的必然途徑而應(yīng)受到保護(hù)。如何協(xié)調(diào)兩者的沖突，這就要求美國(guó)相關(guān)人士在制定色情傳播管制政策時(shí)充分考量二者的利益均衡。

二、美國(guó)對(duì)色情傳播的法規(guī)管制

縱觀美國(guó)對(duì)色情傳播的管制，主要是基于以下四個(gè)原則：(1)危害性原則，即個(gè)人的自由應(yīng)適當(dāng)防止傷害他人，因?yàn)橐x材料會(huì)直接導(dǎo)致他人犯罪，如強(qiáng)奸：(2)家長(zhǎng)制原則，即道德上具有冒犯性的內(nèi)容應(yīng)予以控制以防傷害自己。換句話說，淫穢作品會(huì)使人們失去人性并腐蝕他們的價(jià)值觀念：(3)道德原則，即認(rèn)為社會(huì)應(yīng)控制道德上具有冒犯性的內(nèi)容以阻止不道德行為的發(fā)生和社會(huì)失范：(4)冒犯性原則，即社會(huì)應(yīng)限制個(gè)人自由以防冒犯他人。

美國(guó)對(duì)色情傳播管制的具體運(yùn)作主要表現(xiàn)在依據(jù)不同的媒介加以區(qū)分管制。我們知道，每一種媒介都會(huì)提出關(guān)于憲法第一修正案的特定問題。在所有的媒介形式中，無線廣播電視受到第一修正案憲法保護(hù)的范圍最小，所以對(duì)色情傳播的控制也更嚴(yán)格。與同時(shí)期的無線廣播電視相比，有線電視與網(wǎng)絡(luò)則受到更多的憲法第一修正案的保護(hù)。人們普遍認(rèn)為，在這類媒介中政府不能限制猥褻但非淫穢的節(jié)目。

(1)無線廣播電視的色情傳播管制1927年的《廣播法》就有對(duì)猥褻言論作出的規(guī)定：禁止“通過廣播傳播的任何淫穢、猥褻或粗俗的言論”。1934年的《聯(lián)邦通信法》也遵循了這一規(guī)定，“在美國(guó)司法管轄下的任何人不應(yīng)通過無線電通信發(fā)出淫穢、猥褻或褻瀆的語言?！辈阉浫肓?948年的刑事法典。大法官史蒂文斯認(rèn)為。對(duì)于猥褻事物的廣播，即使未發(fā)現(xiàn)其會(huì)導(dǎo)致淫欲，亦為法律禁止。并提出廣播上的表達(dá)不同于其它媒介形式上的表達(dá)的原因：(a)廣播媒介的建立廣泛深入美國(guó)人的生活。通過電波，不論是在公共空間還是在私人空間，公民都可以接受到那些公然冒犯性的猥褻東西。并且在私人空間中，個(gè)人的安寧權(quán)比入侵者享有的憲法規(guī)定的自由表達(dá)權(quán)更重要。(b)無線廣播電視是兒童唯一能夠接觸的媒介，甚至包括那些不能閱讀的兒童。

(2)有線電視色情傳播規(guī)制 在美國(guó)有線電視傳播猥褻而非淫穢的材料是允許的。這一點(diǎn)有別于無線廣播電視。例如，在1985年的Cruz v.Ferre案中，聯(lián)邦法院判邁阿密州禁止有線電視播放猥褻作品違憲。聯(lián)邦法院基于以下理由：(a)有線電視并沒有“侵入”個(gè)人家庭。它是由用戶自己選擇是否進(jìn)入。(b)是由用戶自己選擇是否購(gòu)買“額外”的節(jié)目服務(wù)，如HBO。(c)至于在對(duì)兒童的保護(hù)方面，這些“額外”的節(jié)目在播放前介紹了含有“粗俗”、“裸露”、“暴力”等內(nèi)容。(d)父母在申請(qǐng)這些節(jié)目是可以獲得“鎖碼”或“父母密碼”裝置使父母防止小孩觀看到這些節(jié)目的。再如在1992年的United States v.Playboy案中，“花花公子”是一個(gè)提供“額外”的成人節(jié)目的頻道，它訴1996年制定的《電信法》第505條中規(guī)定有線電視的“額外”節(jié)目必須在晚上10點(diǎn)至第二天凌晨6點(diǎn)才能播放違憲成功。

(3)網(wǎng)絡(luò)色情傳播規(guī)制隨著新的傳播科技的出現(xiàn)，傳統(tǒng)的管制色情傳播的機(jī)制在面對(duì)無論是成年人還是小孩都能沒有限制地進(jìn)入的網(wǎng)絡(luò)媒介時(shí)，更顯得力不從心。色情在線聊天。淫穢電影網(wǎng)站，色情性廣告等侵入每一個(gè)擁有電腦的家庭。在言論自由的絕對(duì)主義者看來，網(wǎng)絡(luò)的管制是對(duì)言論自由的壓制，對(duì)憲法第一修正案的踐踏。網(wǎng)絡(luò)是否與報(bào)紙、雜志一樣享有憲法第一修正案的保護(hù)權(quán)利，只對(duì)真正具有淫穢性質(zhì)的作品實(shí)行禁止?還是象無線廣播電視一樣，按猥褻的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行管制呢?1996年國(guó)會(huì)通過了《通信莊重法》，該法規(guī)定，在網(wǎng)絡(luò)上傳播任何具有冒犯性的或猥褻的材料，即使不是淫穢的都是有罪，除非這材料保證不能為少數(shù)人接觸。但是在該法通過的同一天，美國(guó)公民自由聯(lián)盟和其他十九個(gè)團(tuán)體對(duì)該法提出質(zhì)疑。即AmericanCivil Liberties Union v.Janet Renon案。他們認(rèn)為《通信莊重法》對(duì)言論表達(dá)的管制太過寬泛，它會(huì)威脅到網(wǎng)絡(luò)作為一種為成年人自由表達(dá)、教育、商業(yè)媒介的能力。如果關(guān)于性的問題的交流被視為不雅而受到限制，那就在保護(hù)未成年人的目的下禁止了成年人受憲法表達(dá)的自由。并且稱網(wǎng)絡(luò)可以通過某些技術(shù)手段(如信用卡、密碼、網(wǎng)上警告等)使未成年人免于接觸有關(guān)“猥褻”、“淫穢性”的內(nèi)容。1998年美國(guó)國(guó)會(huì)通過《互聯(lián)網(wǎng)兒童保護(hù)法》。該法規(guī)定，任何網(wǎng)絡(luò)媒介，出于商業(yè)目的，不管是否知道和了解材料對(duì)少數(shù)人有傷害進(jìn)行交流或傳播，應(yīng)處以不多于五萬美元或不多于六個(gè)月的監(jiān)禁，或兩者。但是該法也受到了美國(guó)公民自由聯(lián)盟和其他團(tuán)體的挑戰(zhàn)。在American CMI Liberties Union v.JanetRenon(2)案中。聯(lián)邦最高法院裁定該法違憲。理由是它管制太寬泛，嚴(yán)重?fù)p害了成年人的言論表達(dá)自由。

綜上所述，我們可見美國(guó)在對(duì)色情傳播管制的具體運(yùn)作過程中主要遵循以下幾點(diǎn)：1、界定色情基于內(nèi)容的有害性。2、色情概念下淫穢和猥褻的兩分法。3、不同情境不同對(duì)待，包括不同時(shí)間、地點(diǎn)和媒介傳播方式。這種區(qū)分管制的模式也顯示了傳播法律與政策在隨著傳播科技的不斷發(fā)展變化時(shí)而不得不采取一種應(yīng)變的平衡之道。

三、啟示與思考

色情傳播與表達(dá)自由之沖突問題實(shí)質(zhì)上是一個(gè)表達(dá)自由與社會(huì)責(zé)任的問題。世界上沒有絕對(duì)的表達(dá)自由。它要以社會(huì)責(zé)任為前提。表達(dá)自由是傳播者的傳播行為帶來利益最大化時(shí)傳播法律、經(jīng)濟(jì)和倫理關(guān)系配置狀態(tài)及其理論言述。第一修正案保護(hù)的也絕不是絕對(duì)的言論自由。正如大法官威廉·布倫南所說，“假如第一修正案保護(hù)的僅僅是自我表達(dá)，僅僅是發(fā)言的權(quán)利。那就錯(cuò)了。我相信第一修正案除此之外還鼓勵(lì)民主的自我約束價(jià)值?！?/p>

色情傳播不僅是一個(gè)自由表達(dá)問題，還是一個(gè)社會(huì)倫理道德問題，而法規(guī)正是調(diào)節(jié)這一倫理道德與自由表達(dá)沖突以達(dá)到平衡的工具。借鑒美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)。我們?cè)谥贫ǚㄒ?guī)對(duì)色情傳播進(jìn)行管制時(shí)，有幾個(gè)問題值得注意：(1)在進(jìn)行淫穢的界定時(shí)，不管傳播者出于商業(yè)目的與否，對(duì)社會(huì)是否已造成實(shí)際惡意的效果與否，也不管接受者是否自愿接受這些材料都應(yīng)視為不合倫理道德，應(yīng)受到法律的制裁。因?yàn)樗_實(shí)會(huì)對(duì)他人身心健康造成影響，破壞社會(huì)道德規(guī)范，有害于社會(huì)精神文明建設(shè)。(2)在法律的裁量過程中，要把淫穢與猥褻進(jìn)行區(qū)分，以權(quán)衡制裁的輕重。(3)在制定法規(guī)的過程中，要充分考慮到不同的傳播科技對(duì)情色傳播造成的影響不同而作出相應(yīng)的權(quán)衡。