[摘要]現(xiàn)代訴訟制度要求刑事案件的審理必須貫徹直接言詞原則以便于查明案件事實，而直接言詞原則要求刑事證人必須出庭作證；我國相關刑事立法與司法實務中還存在著諸多的問題，在刑事審判實務中檢察機關提供證人證言筆錄成為證人作證的常態(tài)；在刑事立法上建立有效的證人作證傳喚制度、完善對證人拒絕出庭作證的強制性措施和制裁條款的規(guī)定等成為目前亟需解決的問題。

[關鍵詞]直接言詞原則；刑事證人；出庭作證

[中圖分類號]D9 [文獻標識碼]A [文章編號]1008-2689(2008)03-0080-06

一、直接言詞原則的基本內(nèi)涵

現(xiàn)代訴訟制度要求刑事案件的審理必須貫徹直接言詞原則，以便于查明案件事實。直接言詞原則是人類理性和正義觀念在司法領域發(fā)展的產(chǎn)物，它不僅是一項調(diào)整訴訟程序的基本原則，也是一項調(diào)整訴訟證明活動的基本原則，該原則所體現(xiàn)的思想和精神在兩大法系國家已被普遍接受和采用。直接言詞原則包括兩方面的含義：其一，法官必須在法庭上親自聽取雙方當事人、證人和其他訴訟參與人的陳述或辯論，從而形成對案件事實真實性的內(nèi)心確信；其二，審判程序應以言詞陳述的方式進行，當事人在訴訟中就事實主張和證據(jù)的可信性進行攻擊和防御時必須以言詞辯論的方式進行。直接言詞原則作為一項基本的法律準則，在刑事審判活動中表現(xiàn)為以下兩項具體要求：其一是對法庭據(jù)以作出裁判的證據(jù)在法律效力上的要求，即一切證據(jù)必須在法庭上由裁判人員親自接觸并賦予控辯雙方以言詞陳述的方式對證據(jù)進行質(zhì)證的機會，然后該證據(jù)才能作為法庭據(jù)以裁判的根據(jù)；其二是對法庭審判程序的要求，即法庭只有以直接言詞方式對案件事實進行調(diào)查和辯論，它所作出的裁判才能具有法律上的效力，否則審判程序與法庭的裁判均將失去法律效力。

直接言詞原則包括直接原則和言詞原則，直接原則又分為直接審理原則和直接采證原則。直接審理原則又稱為在場原則，其含義是指案件的審理，除法官主持、檢察官與被告人及其辯護人參與外，被害人、證人鑒定人等訴訟參與人也應當在場，而且他們在精神上、體力上均有參與審判活動的能力；直接采證原則是指在刑事訴訟程序中證據(jù)的調(diào)查和認定均以直接的方式進行，只有直接調(diào)查并經(jīng)衡量評價后而采取的證據(jù)才能作為判決的依據(jù)。此原則對法官有兩項基本要求：其一，案件審理法官對于證據(jù)的調(diào)查和認定必須親自進行，即必須親自與被告人、被害人、證人、鑒定人接觸，而不得僅僅基于案卷材料的記載對證據(jù)從事間接的調(diào)查和認定工作。其二，法官必須在法庭上親自聽取被告人、被害人的陳述、證人和鑒定人的作證、檢察官與辯護人的調(diào)查和辯論，通過此種直接方式所認定的證據(jù)才可作為判決的依據(jù)。

與直接原則密切相關的言詞原則是指法庭的審判活動必須以言詞陳述的方式進行，即參與訴訟活動的各方須以言詞陳述的方式進行審理、攻擊、防御等各種訴訟行為，而且證據(jù)的提出、證據(jù)的調(diào)查均須以言詞陳述的方式進行，證人作證也必須是在法庭審理活動中由證人以口頭陳述的方式進行。

二、直接言詞原則的貫徹與刑事證人出庭作證

作為一項在刑事審判階段普遍適用的基本原則，在大陸法系國家，直接言詞原則是通過對中世紀糾問式審判制度的改革和揚棄而確立下來的；在普通法系國家，盡管沒有直接言詞原則，但卻設有與之有異曲同工之妙的傳聞證據(jù)規(guī)則。英美法系中的傳聞證據(jù)是指在審判和訊問時作證的證人以外的人所表述或作出的被作為證據(jù)提出以證實其所包含的事實是否真實的一種口頭或書面的意識表示或者有意無意地帶有某種意識表示的非語言行為，這些證據(jù)如果不是法律規(guī)定的例外可以采納的情形就將不能作為裁判的根據(jù)，因為這些證據(jù)沒有在法庭上進行過宣誓和質(zhì)證。可見，傳聞證據(jù)規(guī)則是對轉(zhuǎn)述他人關于案件的認識而作的證言的排除規(guī)則，這里的轉(zhuǎn)述既包括在正式庭審時作證的證人向法庭所作的他人對案件的認識的陳述，也包括作證證人在庭審以外的時間里陳述自己對案件情況的認識而形成的證據(jù)(因此種證據(jù)不是在庭審時提出而是在庭審時間以外向法庭的陳述，并且沒有經(jīng)過控辯雙方的訊問、質(zhì)證，故應視為是一種轉(zhuǎn)述)。傳聞證據(jù)規(guī)則要求作證證人必須僅僅對自己親身感知的案件情況進行陳述，從而否認傳聞證據(jù)的證明效力。

大陸法系的直接言詞原則與普通法系的傳聞證據(jù)規(guī)則雖分屬兩大法系，性質(zhì)不盡相同，但二者系具有相似功能的刑事訴訟原則，即不承認證人在法庭之外就案件事實所作的言詞證言具有證據(jù)能力(不論這種證言是以書面的方式還是以他人轉(zhuǎn)述的方式在法庭提出的)，具有排除法官與原始證據(jù)之間的隔閡、確保控辯雙方對對方證據(jù)進行質(zhì)證、切斷控訴方卷宗材料與裁判之間的聯(lián)系之功能，有益于實現(xiàn)程序正義與實體公正。具體而言，直接言詞原則具有如下功能：1、直接言詞原則要求所有證據(jù)均須以原始的方式展示在法庭上，使法官直接與證據(jù)接觸，有利于形成對證據(jù)真?zhèn)蔚母行院屠硇哉J識，以減少法官的預斷和偏見；2、直接言詞原則要求證人必須親自向法庭陳述證言，并接受控辯雙方的詢問質(zhì)證，通過交叉的詢問質(zhì)證可以揭穿證人證言的虛假成分，強化了證人證言的證明力；3、直接言詞原則切斷了控方卷宗材料與法官裁判之間的必然聯(lián)系，有助于防止法官在控方觀點的影響下對被告人作出錯誤的定罪量刑；4、直接言詞原則體現(xiàn)了司法的親歷性，有助于發(fā)現(xiàn)真實和提高效率，推動訴訟迅速進行。

直接言詞原則的適用也存在著以下諸多例外：1、因當事人擁有程序參與權和程序選擇權，在當事人優(yōu)先追求程序利益的前提下，應允許在一定范圍內(nèi)(例如在雙方當事人合意時)可以緩和或放棄適用直接原則；2、對于不需要開庭審理的上訴案件以及用裁定處理的程序事項等一般說來進行書面審理即可，可以不適用言詞原則；3、對于非訟事件的審理一般應采用書面審理。直接言詞原則是訴訟案件的審理原則，在非訟案件和非訟程序中因不存在爭議，沒有對立的雙方當事人(只有申請人)，故不可能也無需進行言詞辯論，通常法官只需對申請人的申請和提供的事實證據(jù)進行書面審查。既然以書面審理為原則，那么就沒有必要要求審理者與裁判者的一體化，即不必適用直接原則。當然，書面審理并不排除直接言詞審理，必要時也可以詢問申請人或證人；4、在審判過程中如果法官發(fā)生變更的情況，根據(jù)直接原則訴訟程序應當從新開始進行，而這樣顯然不符合訴訟經(jīng)濟的要求，因此有些國家的法律規(guī)定，在案件審理過程中法官有正當理由需要變更時當事人應當在變更后的法官面前陳述以前言詞辯論的結(jié)果，而不必重新開始訴訟程序，這種規(guī)定實際上是變相地緩和了直接原則的適用；5、對于判決書中誤寫、誤算等技術上或形式上的錯誤，因基于判決書本身及證據(jù)材料就能夠被識別或判斷出來，故未參與審判的法官也可以更正這類錯誤(即直接原則的適用例外)，并且原則上無需經(jīng)過言詞辯論(即言詞原則的適用例外)。

顯然，貫徹直接言詞原則，要求證人必須出庭作證，以接受控辯雙方詢問、質(zhì)證，并排除傳聞證據(jù)的證明效力。在刑事司法實務中貫徹刑事證人出庭作證制度可以產(chǎn)生如下功效：1、刑事證人出庭作證能使對抗制(控辯式)的刑事審判方式得到有效實施。我國1997年刑訴法對刑事審判方式作了重大改革，在對抗制(控辯式)訴訟模式下，法院對公訴案件起訴的審查由原來的實體性審查改為程序性審查，即法院在開庭前只審查起訴書中是否有明確的指控犯罪事實以及是否附有證據(jù)目錄、證人名單及主要證據(jù)復印件或照片而不問犯罪事實是否清楚、證據(jù)是否充分，新的審判方式要求法庭核實全部證據(jù)以證明犯罪事實的活動都要在庭審中進行，法官對所有證據(jù)的查證、核實、采納均應以口頭方式直接進行。為此，1997年刑訴法第47條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實以后，才能作為定案的根據(jù)。”按照這一要求，證人應當出庭陳述證言，接受控辯雙方的訊問、質(zhì)證，并接受法官詢問，使法庭能夠當庭質(zhì)證，直接審查、辨別證言的真?zhèn)危_認證人證言的證明力。由此可見，證人出庭作證是新的刑事審判方式得以實施的關鍵因素之一，如果證人不出庭而僅僅在法庭上宣讀書面的證言材料，控辯雙方就無法真正地對證人進行訊問、對證言進行質(zhì)證，法院也難以有效地確認證人證言的真?zhèn)?，刑事審判方式改革的目的也就難以達到；2、證人證言作為七種法定證據(jù)之一，成為查明案件事實最直接、最快捷、最有力的手段之一，在刑事司法實踐中被廣泛采用。證人出庭作證并接受控辯雙方的訊問、質(zhì)證可以有效排除證人證言中的虛假成分，最大限度地接近案件的客觀事實；3、證人出庭作證能夠增強控辯雙方在庭審質(zhì)證中的對抗性和平等性，有利于最大限度地實現(xiàn)實體公正。我國刑訴法的相關規(guī)定使控辯雙方實際上處于一種極不均衡、極不平等的地位：公安、檢察機關擁有強大的調(diào)查取證權，檢察機關在起訴時可以不向法院移送全部案卷材料并提供所有證據(jù)而只移送證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復印件或照片，檢察機關無須在庭審前將其收集的證據(jù)向辯方展示，這就使檢察機關往往選擇、重視對被告不利的證據(jù)而忽視甚至隱瞞對被告有利的證據(jù)。與此形成鮮明對照的是，辯護人在刑事案件的偵查起訴階段查閱案卷材料的權利受到很大的限制而很難全面地了解案情，辯護人的調(diào)查取證權受到很多的約束(例如辯護律師調(diào)查收集證據(jù)必須經(jīng)證人或其他有關單位和個人同意，向被害人或其近親屬、被害人提供的證人調(diào)查取證還須經(jīng)過法院或檢察院的許可，這實際上使律師的調(diào)查取證權難以行使)。因此，辯方迫切需要證人出庭作證，通過與證人的當面質(zhì)證以判斷證人證言和相關證據(jù)的真實性和合法性，通過對證人的感知能力、精神狀態(tài)、心理狀態(tài)等進行質(zhì)疑以指出控方證據(jù)的矛盾，以便彌補刑事立法對辯方閱卷權、調(diào)查取證權的限制，促進司法公正。

三、我國相關刑事立法與司法實務中存在的問題及其完善

(一)我國刑訴法的相關規(guī)定存在著沖突。

我國1997年刑訴法吸收借鑒了國外當事人主義訴訟模式的合理因素，對法庭審判方式作了一些重大改革，主要表現(xiàn)在：(1)庭前審查由實體審查變?yōu)槌绦蛐詫彶椋?2)在庭審調(diào)查過程中，由控辯雙方舉證，作交叉訊問(發(fā)問)、質(zhì)證和相互辯論，調(diào)整控辯審三方的職能，弱化法官的調(diào)查職能；(3)在法庭調(diào)查過程中，控辯雙方對案件事實的主張、舉證、質(zhì)證以及法官對一切證據(jù)的查證、核對、采納均以口頭方式來進行。改革后的我國庭審程序總體上具有了對抗制(控辯式)訴訟的特征，雖然立法上沒有明確規(guī)定直接言詞原則，但從1997年刑訴法第43條、45條、47條、48條、156條等對證人證言的收集、審查、質(zhì)證及對證人的當庭發(fā)問等方面的具體規(guī)定看，刑事立法在一定程度上體現(xiàn)了直接言詞原則的基本精神。例如，我國刑訴法第47條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并經(jīng)過查實以后，才能作為定案的根據(jù)?！钡?8條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務?！钡?56條規(guī)定：“證人作證，審判人員應當告知他要如實提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任。公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人經(jīng)審判長許可，可以對證人、鑒定人發(fā)問?！?/p>

遺憾的是，立法上仍然存在著一些明顯的矛盾。刑事訴訟法第157條規(guī)定了未到庭作證證人的書面證言經(jīng)宣讀也可作為證據(jù)使用(“對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應當當庭宣讀?！?，該條規(guī)定明顯與我國刑訴法第47條規(guī)定相沖突。我國刑訴法第47條要求證人證言必須在法庭上接受控辯雙方的訊問、質(zhì)證并且查實后才能作為定案根據(jù)，即所有證人毫無例外都必須出庭作證，而第157條卻規(guī)定未出庭的證人的證言筆錄經(jīng)當庭宣讀并聽取控辯雙方意見后可作為證據(jù)使用，這為刑事司法實務中證言筆錄成為作證的主要形式提供了法律基礎。

(二)司法解釋的有關規(guī)定彈性過大。

我國刑訴法第157條規(guī)定了未到庭作證證人的書面證言經(jīng)宣讀也可作為證據(jù)使用，對此最高人民法院試圖進行限制性的解釋，最高人民法院《關于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》(以下簡稱為刑訴法司法解釋)第141條明確規(guī)定證人可以不出庭作證的情況僅限于以下四種情形：“(一)未成年人；(二)庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的；(三)其證言對案件的審判不起直接決定作用的；(四)有其他原因的?！钡捎谛淘V法司法解釋規(guī)定“有其他原因的”證人可以不出庭作證，而所謂的“其他原因\"3L沒有明確的界定，這就導致刑訴法司法解釋條款的彈性過大，增加了適用的隨意性，致使實務中證人出庭作證的比率極低，證人證言以書面審理為主，導致直接言詞原則無法得到有效的貫徹。

(三)立法上雖然明確規(guī)定出庭作證是證人的法定義務，但沒有明確限定證人出庭作證的例外情形，也沒有規(guī)定證人的拒證權。

世界絕大多數(shù)國家法律均規(guī)定出庭作證是證人的法定義務，例如1983年修正的《美國聯(lián)邦地區(qū)法院刑事訴訟規(guī)則》第26條規(guī)定：“在一切審理中，證人證言應于公開法庭上以口頭提供，但國會通過的法律或本規(guī)則、《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》或最高法院通過的其它規(guī)則另有規(guī)定者除外。”法國刑訴法第109條規(guī)定：“任何被傳喚到庭作證的人，均應當出庭、宣誓并作證。”英國、德國、日本等國也有類似規(guī)定。

我國刑訴法第48條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人?！蔽覈F(xiàn)行刑訴法只對證人資格規(guī)定了例外情形，即生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辯別是非、不能正確表達的人不能作證人；1994年最高人民法院制定下發(fā)的《關于審理刑事案件程序的具體規(guī)定》中規(guī)定：“除因死亡、重病或者其他經(jīng)人民法院認可的特殊原因，證人應當出庭作證?！毙淘V法司法解釋第141條對證人出庭作證的例外情形做了初步的規(guī)定：“證人應當出庭作證。符合下列情形，經(jīng)人民法院準許的，證人可以不出庭作證：(一)未成年人；(二)庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的；(三)其證言對案件的審判不起直接決定作用的；(四)有其他原因的?！?/p>

筆者認為法律應嚴格明確地限定證人出庭作證的例外情形，并避免彈性條款的出現(xiàn)。立法上至少應當明確列舉如下情形可以作為證人出庭作證之例外：(1)證人為未成年人的；(2)證人在庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的；(3)證人證言對案件的審判不起直接決定作用的；(4)證人死亡或失蹤的；(5)法律規(guī)定的其他情形。同時，可以借鑒國外立法例的相關規(guī)定，明確規(guī)定在以下情況下證人可以拒絕作證：(1)證人與被告人有近親屬關系的；(2)因從事公務活動或職業(yè)活動而掌握國家秘密或他人隱私的證人；(3)辯護律師在接受被告人委托后，有權拒絕提供不利于被告人的證言；(4)可能使證人自陷于罪的；(5)法律規(guī)定的其他情形。

(四)我國1979年刑訴法采納了直接言詞原則的一些內(nèi)容，但并沒有確立與直接言詞原則的實施密切相關的一些證人、鑒定人出庭作證的保障規(guī)則，這一立法缺陷在1996年刑訴法修改時沒有得到任何有效的糾正和改善。

(1)應建立完善的證人作證傳喚制度，明確通知證人出庭作證的責任主體。

證人應當出庭作證，但證人出庭作證由誰來傳喚或通知是一個必須首先解決的問題。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第614條規(guī)定：(a)法庭可以自己提議或者根據(jù)當事人的建議傳喚證人。所有當事人均有權對傳喚的證人進行交叉詢問。(b)法庭可以詢問證人，不管是該證人是法庭傳喚的，還是當事人傳喚的；俄羅斯《刑事訴訟法》第73條規(guī)定：證人必須依照調(diào)查人員、偵查員、檢察長、法院的傳喚到場并作真實的陳述，敘說他關于案件所知悉的一切情況并回答；日本《刑事訴訟法》第298條規(guī)定：檢察官、被告人或者辯護人，可以請求調(diào)查證據(jù)。法院認為必要時，可以依職權調(diào)查證據(jù)。上述立法例中，大多把傳喚證人出庭作證的主體確定為法院，只有俄羅斯《刑事訴訟法》規(guī)定偵查員、檢察長也可以傳喚證人作證。

在我國的刑事訴訟中證人很少出庭作證，實踐中既有公訴人傳喚證人出庭、法院傳喚證人出庭的情況，也有辯護人通知證人出庭的情況。從世界主要法治國家的立法情況來看，證人作為法庭的證人應當由法院統(tǒng)一根據(jù)當事人的申請或者依職權通知證人出庭作證。我國刑事審判模式已由原來的職權主義糾問式轉(zhuǎn)化為當事人主義的對抗式，在對抗式的審判模式下，公訴人不再凌駕于辯方之上而僅僅是刑事訴訟的一方當事人，證人庭前在偵查機關或公訴機關所作的所有證言在理論上都不能被視為有效的證據(jù)，只有證人向法庭所作的證言才能作為法庭裁判的依據(jù)，故筆者認為，在需要證人出庭作證時，法院應當根據(jù)當事人的申請或者依職權傳喚證人出庭作證。

(2)我國相關法律缺乏對證人拒絕出庭作證的強制性措施和制裁條款的規(guī)定。

世界多數(shù)國家均規(guī)定對拒證證人可以采取強制性措施并進行制裁(例如罰款、罰金、拘傳、監(jiān)禁和其他輕刑等)，日本訴訟法第160、162條規(guī)定：“沒有正當理由而拒絕宣誓，或者拒絕提供證言的，處以10萬元以下的罰金或者拘留。”“證人沒有理由而不接受同行命令時，法院可以拘傳?！狈▏淘V法第110條規(guī)定：“如果證人沒有到庭，預審法官可以對拒絕出庭的證人采取傳訊措施，通過警察強制其到庭，以傳訊通知書進行并處以第五級違警罪的罰款?！钡?26條規(guī)定：“如果傳喚的證人沒有到庭，法庭可以根據(jù)檢察院的要求，或者依職權，裁決由警察立即拘傳其到庭作證?！钡聡淘V法第51條規(guī)定：“依法傳喚而不到庭的證人要承擔由于應傳不到造成的費用。對他同時還要課處秩序罰款和不能繳納罰款時易課秩序拘留。對證人也準許強制拘傳?！庇C人出庭法第3條則規(guī)定：“任何人無正當理由不服從要求他出庭的傳證人令或證人傳票，應以藐視法庭罪論處?！?/p>

我國刑訴法第48條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人?！泵恳粋€法律規(guī)則通常由假定、處理和制裁三要素構成，該條作為一種命令式的義務性條款，只有假設和處理部分，卻沒有制裁部分，如果證人違反了作證義務，司法機關沒有任何制裁的法律依據(jù)。由于我國刑訴法只規(guī)定了證人隱匿證據(jù)或作偽證時將受到法律追究，而沒有規(guī)定證人不作證時的制裁措施(證人不必承擔拒證的法律責任)，致使證人作證義務形同虛設。在司法實務中，法院對證人出庭作證采用通知書的形式，但通知書并不具有傳票那樣的強制性，如果證人拒不到庭，承辦法官對此無能為力。

(3)我國相關法律對刑事證人保護尚不健全。

世界各國大都建立了完善的證人保護制度，對刑事證人及其近親屬及時提供人身和財產(chǎn)安全方面的保護，這種保護包括事前預防性保護和事后補救性保護，前者指在侵害發(fā)生前即對證人采取必要的保護措施以避免對證人人身、財產(chǎn)的侵害發(fā)生，后者則是在證人已經(jīng)受到侵害時對其給予保護(即對不法侵害者進行懲罰以追究其法律責任)。在美國，當前證人保護的主要措施除了公訴人和辯護律師對被告人有關違法行為進行警告、設定高額保釋金、對恐嚇行為進行積極的起訴等傳統(tǒng)措施以外，還包括緊急遷居、長期遷居、審前安全措施和庭審安全措施、對獄中的被害人和證人實行保護性監(jiān)禁、社區(qū)輔助工作等措施；在英國，對證人的保護主要由警察機構負責實施，在毒品、恐怖等嚴重刑事犯罪案件中，警方會對協(xié)助偵破案件的證人提供十分安全的保護措施，例如改變姓名、身份、住址，甚至改變相貌等。

我國法律也有相關的證人保護條款，我國刑訴法第49條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院、公安機關應當保障證人及其近親屬的安全。對證人進行威脅、侮辱、毆打或打擊報復，構成犯罪的，依法追究刑事責任，尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第157條到第164條作了相類似的內(nèi)容的規(guī)定；我國刑法第307條第1款規(guī)定：“以暴力威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑?！钡?08條規(guī)定：“對證人進行打擊報復的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑?！?我國相關保護證人的法律規(guī)定在立法上還存在以下不足：其一是立法側(cè)重于對證人的事后保護，注重對侵害行為人的懲罰，而未規(guī)定事前預防性保護措施；其二是立法只注意保護證人的人身權和名譽權，對證人的財產(chǎn)權的保護沒有加以規(guī)定；其三是對證人近親屬的保護力度不夠；其四是相關立法過于原則和概括，加之缺乏相應配套的保護程序和措施，使得實踐中對證人及其近親屬的保護出現(xiàn)了隨意、省略、失控的現(xiàn)象，加之這些條款規(guī)定的只是證人及其近親屬人身安全遭到威脅或現(xiàn)實侵害之后的補救措施，對于證人及其近親屬人身安全的預防性保護無論在立法上還是實務中都缺乏相應規(guī)定，導致公、檢、法三機關在對證人及其近親屬人身安全保護上相互推委、扯皮，證人的安全得不到有力保障，證人因為舉報、指證違法犯罪行為而被開除公職、遭受到人身攻擊等受到打擊報復的案件屢見不鮮。

(4)立法上沒有規(guī)定對證人因出庭作證所產(chǎn)生的利益損失進行補償。

美國《紐約州刑事訴訟法》第610節(jié)第50條規(guī)定：刑事訴訟中被傳喚的證人有權得到和民事訴訟證人同樣的酬金和旅費。根據(jù)法院或者其官員發(fā)的證人證書及標明的證人實際出庭日數(shù)和路程里數(shù)，由縣政府財務官付給證人費用；法國《刑事訴訟法》第281條第4款規(guī)定：根據(jù)當事人要求而傳喚證人的費用，以及支付給證人的償金，均由當事人負擔。但是，被告人要求傳喚的證人，如果檢察院認為該證人的陳述可能有助于查明真相，不在此列；日本《刑事訴訟法》第164條規(guī)定：證人可以請求交通費、日津貼費及住宿費。從上述立法例可以看出，各國對證人出庭作證支出的費用均規(guī)定給予補償，只不過是對補償?shù)姆秶?、標準及資金來源規(guī)定不盡相同。

證人出庭作證勢必花費時間和精力，造成工資、生產(chǎn)經(jīng)營收入等的損失，還要支出交通費、食宿費、通訊費等。證人履行作證義務當然應該享有合理的經(jīng)濟補償請求權，但我國法律上對證人出庭作證所支出的費用應由誰承擔、所遭受的利益損失應如何補償至今還沒有任何規(guī)定。

目前，在我國的刑事審判實務中，徹底貫徹直接言詞原則的審判方式還遠未得到確立，間接和書面的審判方式仍然盛行，檢察機關提供證人證言筆錄成為證人作證的常態(tài)，證人出庭作證反而成為例外，證人拒絕出庭作證、證人出庭率極低(刑事案件中證人出庭作證的比例不足10％)已經(jīng)成為嚴重影響我國刑事訴訟活動正常進行的一大難題，這不僅違背了刑事訴訟的基本原則，嚴重損害了司法公正和法院裁判的權威，也與世界人權發(fā)展與保障的客觀要求極不相稱，同時也極大地阻礙了我國刑事審判方式由糾問式向抗辯式轉(zhuǎn)變這一司法改革進程的深入。刑事證人不出庭作證這一問題如不能得到糾正，我國刑事審判方式改革就不可能取得真正的成功。顯然，參考國外的相關立法例對刑訴法進行修改，在立法上建立有效的證人作證傳喚制度、完善對證人拒絕出庭作證的強制性措施和制裁條款的規(guī)定、明確限定證人出庭作證的例外情形、詳細規(guī)定證人的拒證權、加強對證人的保護并規(guī)定對證人作證進行經(jīng)濟補償成為目前亟需解決的問顥。

(責任編輯：肖建國)