[摘要]“預交罰金”是被告人及其親屬為了使被告人得到寬大處理，在對被告人的刑罰有了一個比較客觀的估計之后，于法院作出判決前先向法院預交一定數(shù)額的金錢作為將來判決時的罰金?！邦A交罰金”在本質上是保證金和法定抵消兩個制度的結合體?；谒椒ㄅc公法上的將來之債和公法之債理論，可以合理地定位“預交罰金”的法律性質：擔保將來公法之債——罰金的保證金。

[關鍵詞]預交罰金；公法之債；法定抵消；保證金

[中圖分類號]D9 [文獻標識碼]A [文章編號]1008-2689(2008)03-0068-07

刑事司法實務中，被告人及其親屬為了使被告人得到寬大處理，在對被告人的刑罰有了一個比較客觀的估計之后，往往在法院作出判決前先向法院預交一定數(shù)額的金錢作為將來判決時的罰金。實務上稱之為“預交罰金”。預交罰金之所以存在就是源于司法實踐中判決生效以后執(zhí)行罰金刑難度相當大，甚至很少交付執(zhí)行?；蛟S“需求決定市場”和“存在就是合理”的表象吧。但是“預交罰金”導致了理論界、司法界的爭議。有的檢察官叫停“預交罰金”，認為其可能導致主附易科，不利于司法公正：翻供上訴，不利于認罪服法：審執(zhí)不分，不利于執(zhí)行判決：違法裁判，不利于快審快決。而有些法官則認為“預交罰金”具有正當性，認為罰金執(zhí)行難的立法原因是現(xiàn)有法律過于限制法官的手腳，提出罰金數(shù)額確定的原則必須修改為“判處罰金，應當根據(jù)犯罪情節(jié)、犯罪人的經(jīng)濟狀況等因素確定罰金的數(shù)額?！辈⑶曳ü僭诖嗽瓌t下，靈活地易科罰金刑和自由刑。而眾多法律理論工作者則比較客觀地分析這一問題，并提出許多建設性方案，比如：增設“犯罪人經(jīng)濟狀況”為罰金刑裁量依據(jù)、增設“罰金刑有條件易科社會服務令”制度、完善未成年人罰金刑適用的相關立法、設立財產(chǎn)調查和附卷移送制度、完善財產(chǎn)先行扣押和查封制度、建構追繳過程中的獎懲制度等等。然而，絕大多數(shù)學者只是從技術層面回答如何完善罰金刑的執(zhí)行制度，卻較少有人關注從理論根源上來分析罰金刑執(zhí)行的性質以及“預交罰金”刑的法律定位。有鑒于此，本文擬運用民法學和公法學有關理論對“預交罰金”進行法律定位和制度建設探究。

一、“預交罰金”法律性質的論爭

預交罰金的做法對于緩解罰金刑執(zhí)行難問題確實具有一定的功效，但客觀上也造成了“以錢買刑”的印象而備受責難。理論上窒礙難行之處在于，法院未依法定程序判定被告人有罪之前，就使其承擔本應由生效判決才能產(chǎn)生的刑事責任，明顯違反了罪刑法定原則。因此，圍繞著被告人在判決前向法院預付款項行為的法律性質，學者試圖從法理上闡釋其正當性依據(jù)，出現(xiàn)了先予執(zhí)行說、執(zhí)行保全說、保證金說、提存說等幾種不同的理論解釋。一是先予執(zhí)行說。認為刑事訴訟中法院先予執(zhí)行罰金與民事訴訟中法院的先予執(zhí)行措施有類似之處，法院為了保障罰金刑的執(zhí)行，防止被告人逃避繳納罰金，將是否積極繳納罰金作為量刑情節(jié)，促使被告人在案件宣判前先行交出一部分金錢，待裁判文書生效后相應折抵罰金刑。

二是執(zhí)行保全說。認為判決前向法院預付款項行為同限制人身自由的強制措施一樣可以理解為一種執(zhí)行保全措施，判決后可以依法進行折抵。

三是保證金說。認為判決前向法院預付款項，該款項不能稱之為“罰金”，而應屬于罰金刑保證金；只有在基本查清犯罪事實、依法有可能適用罰金刑的前提下才能適用保證金，同時還應當遵循被告人自愿繳納保證金原則。

四是提存說。認為被告人判決前向法院預付款項的行為，性質上類似于民法中債的消滅原因的提存。提存不僅消滅私法債權，也消滅公法上債權。

我們認為，首先，“預交罰金”不是先予執(zhí)行。先予執(zhí)行指法院在判決確定前，因當事人一方生活或生產(chǎn)上的迫切需要，依法院裁定一方當事人給付對方財產(chǎn)或實施行為，并須立即執(zhí)行?！邦A交罰金”不是先予執(zhí)行，原因如下：第一，性質不同，“預交罰金”是保全性措施，而先予執(zhí)行是處分性措施。第二，意旨不同，“預交罰金”乃應緩解罰金執(zhí)行難而誕生，而先予執(zhí)行是為了解決一方當事人因生活或生產(chǎn)上的困難而設置。第三，標的不同，“預交罰金”的標的僅限予金錢，而先予執(zhí)行則既可為財產(chǎn)，也可為行為。第四，依據(jù)不同，“預交罰金”不需法院做出裁定，而先予執(zhí)行則需要法院依法做出裁定并立即交付執(zhí)行。第五，程序啟動方式不同，“預交罰金”并沒有申請人向法院提出申請，而先予執(zhí)行則需要生活、生產(chǎn)上有迫切需要的一方當事人向法院提出先予執(zhí)行申請。然而，“預交罰金”和先予執(zhí)行的理論淵源具有一定的同一性?！邦A交罰金”時，當事人尚沒有給付的原因，罰金刑的適用還沒有通過法院判決確定下來。相似地，先予執(zhí)行屬于強制執(zhí)行措施之一，但是在法院依據(jù)執(zhí)行名義(先予執(zhí)行裁定書)強制一方當事人給付另一方當事人財產(chǎn)時，其給付的原因(最終法院做出的判決、裁定)尚未形成。也就是說，“預交罰金”與先予執(zhí)行都是在沒有對價的情況下向對方當事人的給付。當然，這種“無債給付”必須充分且正當?shù)恼撟C理由方有存在的空間?！邦A交罰金”可以通過保證金制度和法定抵消制度得以論證其存在的意義：先予執(zhí)行則只能通過實質正義來論證其合理性，并且通過嚴格的程序限制加于保證其適度性。

其次，“預交罰金”也不是提存，因為提存適用于既存?zhèn)鶛嗟南麥?，而法院作出財產(chǎn)刑判決前，公法上債權尚未確定，因而也不存在提前消滅的問題。

再次，盡管財產(chǎn)保全制度的機理普遍適用于任何形態(tài)的爭議解決和權利實現(xiàn)的程序之中，包括刑事訴訟程序，但“預交罰金”也不是財產(chǎn)保全。在司法程序中，為避免債務人能隱匿、轉移或者處分其財產(chǎn)，或者單方面擅自改變雙方當事人有爭議的請求標的之狀態(tài)，致使債權人日后取得終局判決也無法實現(xiàn)其權利，民事訴訟特設財產(chǎn)保全程序。有學者指出，我國應當借鑒國外先進經(jīng)驗，在偵查、起訴和審判階段采取以下措施對那些犯罪嫌疑人和被告人的財產(chǎn)進行有效的控制：(1)扣押。當被告人有可能無法繳納罰金時，執(zhí)行機關可對其財產(chǎn)進行保全性扣押。例如《意大利刑事訴訟法》第316條第一款規(guī)定，如果確有理由認為缺乏即將支付財產(chǎn)刑、訴訟費或其他應向國庫繳納的款項的保障，公訴人可以在訴訟的任何階段和審理中要求對被告人的動產(chǎn)、不動產(chǎn)者歸屬于他的錢財實行保全性扣押。(2)擔保。當被告人可能無法繳納罰金時，法官可以要求其提供擔保。如《德國刑事訴訟法》第132條第一款規(guī)定，對在本法效力區(qū)域內無固定居所或者無住所的，有重大的犯罪行為嫌疑被指控人，可以責令其對可能的罰金、程序費用提供恰當?shù)膿?。在這里，作者泛泛而談?chuàng)?，卻沒有進一步分析所擔保對象。因此，財產(chǎn)保全說具有一定的理論合理性，但其缺陷是不能解釋為什么財產(chǎn)刑的執(zhí)行保全標的僅限于貨幣、現(xiàn)金，而排除了被告人的其他財產(chǎn)形態(tài)，這是有違財產(chǎn)保全的原理的。

最后，上述四種學說中，我們贊同保證金說。我們認為，“預交罰金”的法律定性可以初步確定為：弱勢公債權事先確定之金錢擔保，并且該保證金因罰金刑的適用而成立的公債權實行抵消，從而“預交罰金”直接作為罰金刑執(zhí)行的對象。

保證是民法債權擔保的一種方式，公法上的債權也需要借助擔保來強化她的實現(xiàn)。通過在被告人與由法院代表的國家之間確立公法上債的擔保法律關系，保證公法上債權的實現(xiàn)，這種理論視角頗具魅力，在民事訴訟法上已有先例。從表面上來看，“預交罰金”就是犯罪嫌疑人、被告人或者其家屬、親友事先向司法機關繳納罰金，即學者們所謂的“先予執(zhí)行”、“先收后審”和“先交后判”。但是實際上，“預交罰金”和罰金刑的執(zhí)行是兩個法律關系：第一個法律關系是犯罪嫌疑人、被告人或者其家屬、親友向司法機關交付罰金(公法之債權)的履行保證金；第二個法律關系是司法機關根據(jù)生效的罰金刑執(zhí)行名義，執(zhí)行罪犯的罰金刑——將公債權和保證金進行法定抵消。由此看出，我們就可以看出所謂的“預交罰金”既不存在“先予執(zhí)行”、“先收后審”和“先交后判”，也不存在所謂的“以錢買刑”問題。

二、立論前提之一：公法之債的罰金

債者，指特定當事人間得請求一定給付的法律關系。罰金是法院判處犯罪分子向國家繳納一定數(shù)額金錢的刑罰方法。罰金刑的適用使得國家享有向犯罪人請求給付一定數(shù)額的金錢的請求權，可以強制執(zhí)行，也可以在特定情況下免除?？梢姡瑖覍Ρ慌刑幜P金刑的犯罪人所享有的請求權完全符合債的定義要件。第一，國家與犯罪人是特定的當事人。第二，國家得請求犯罪人給付一定得金錢，并且可以處分該債權(減免罰金就是國家拋棄全部或者部分債權的“準處分行為”)?？傊?，基于罰金的適用，使國家和特定犯罪人之間形成一種法律關系，即債之關系。

債按照其發(fā)生的原因可以分為法定之債和意定之債。罰金顯然屬于法定之債。至于探究罰金究屬何種法定之債則的則意義不大。因為民法實現(xiàn)自己的調整功能所依靠的調整方式無非為意定主義和法定主義兩種，既然罰金為法定之債則，則已經(jīng)可以得知其必然適用法定主義的調整方式。王澤鑒先生認為，法定之債有以下幾種：締約上的過失、無因管理、不當?shù)美?、侵權行為、因相鄰關系而生的損害賠償請求權、遺失物拾得人的報酬請求權、婚約無效、解除或撤銷時的贈與物返還請求權、親屬間的撫養(yǎng)請求權、遺產(chǎn)管理人的報酬請求權等。罰金之債顯然不能歸入上述中的任何一寸種。因為上述之債均為司法意義上之債——由民法加于確定和規(guī)范的債。我們認為，法律規(guī)范大致可以分為兩大類：二為認可型法律，一為創(chuàng)制型法律。認可型法律往往源于日常生活習慣、符合自然法意旨，最典型的例子就是貫徹司法自治的民法。而創(chuàng)制型法律往往有擬制性的特征，即立法者基于某種特別的價值評判而擬制某種法律行為的法律后果，最典型的例子就是刑法中的“法定犯”。債的發(fā)生既可以根據(jù)認可型法律而產(chǎn)生，也可以根據(jù)創(chuàng)制型法律而產(chǎn)生，民法并不是唯一規(guī)范債的原因的法律。稅法、刑法、行政法等其他部門法律在充分且正當?shù)那闆r下，完全可以創(chuàng)制某些特定內容的法定之債。為區(qū)別于民法所規(guī)范的私法之債，我們可以稱之為公法之債。但是，罰金的刑罰屬性和債權屬性是否不可并存呢?罰金的執(zhí)行是刑罰刑的實現(xiàn)抑或是債權的實現(xiàn)呢?首先，我們認為，刑罰關系也是一種法律關系，具備成立債權的前提條件。在近代民主社會，刑罰關系權力服從的傾向和國家意思里的優(yōu)越性只是作為一種潛在的、被動的方式存在和適用。國家發(fā)動刑罰權也必須依法進行。其次，我們認為，罰金在本質上就是國家依照法律和生效的執(zhí)行名義向特定的人享有的一定數(shù)額的金錢請求權，符合債的內涵與外延，即特定當事人間得請求一定給付的法律關系。最后，我們認為，“刑事司法不應該報復，而只應該給予懲罰”，則而強制犯罪人承擔一定的金錢債務也是一種懲罰，也是一種刑罰。

邊芯認為人類具有趨樂避苦、趨善去惡的本性，并且人類根據(jù)這一永恒的理性來衡量其行為所引起的苦和樂之間的數(shù)量的關系而來決定自己的行為。顯然，刑罰是一種惡，因為其造成一個理性人身體上、精神上的痛苦與不快。被迫承擔債務也可以造成犯罪人的痛苦感，這也是為什么司法實踐中許多犯罪人想方設法逃避財產(chǎn)刑執(zhí)行的原因。我們認為財產(chǎn)即物化的自由，自由即人格化的財產(chǎn)，即財產(chǎn)與自由在刑罰方面具有相當?shù)戎敌?。罰金刑主要適用于貪利犯罪，對于這些財產(chǎn)刑犯罪只有從經(jīng)濟上剝奪其翻身再犯的余地，唯有這樣刑罰方能起到威懾罪犯和杜絕再犯作用。因此，將承擔債務作為刑罰方式的財產(chǎn)刑具有不亞于自由性的懲罰性和預防性功能。由此得出罰金的刑罰屬性和債權屬性具有相容性。

然而，罰金作為一種刑法創(chuàng)制的法定之債與民法規(guī)范的法定之債存在著一些明顯的不同。首先，雙方當事人的法律地位并不平等，盡管現(xiàn)代國家盡量地只把強制力置于潛在的狀態(tài)。其次，當罰金之債的實現(xiàn)與民法規(guī)范的法定之債發(fā)生沖突的時候，罰金刑位序于民法規(guī)范的法定之債之后。再者，罰金之債的產(chǎn)生只能基于法院生效判決，而民法規(guī)范的法定之債則可以是當事人之間的協(xié)商一致。最后，罰金之債可以直接強制執(zhí)行，因為其已經(jīng)取得執(zhí)行名義，而民法規(guī)范的法定之債則只能通過起訴的方式獲得執(zhí)行名義再得向法院申請強制執(zhí)行。

基于上述四個方面的不同，我們認為可以根據(jù)規(guī)范法律的不同屬性把“債”區(qū)分類型化為：私法之債與公法之債。私法之債就是民法規(guī)范的法定之債，而公法之債就是公法性質的法律所創(chuàng)設的法定之債。前者如締約上的過失、無因管理、不當?shù)美?、侵權行為等，后者如財產(chǎn)刑、稅收、行政罰款、訴訟費用等。一般認為，基于公共政策的考慮公法之債具有優(yōu)先實現(xiàn)的特性。但是，法律價值的多元化決定了規(guī)則特殊性的存在空間。我們認為，可以根據(jù)公法之債與私法之債的實現(xiàn)位序的不同，把公法之債進一步類型化為：強勢意義上的公法之債和弱勢意義上的公法之債。強勢意義上的公法之債的典型就是稅收，其實現(xiàn)位序一般居于私法之債之前，而弱勢意義上的公法之債的典型就是罰金之債，其實現(xiàn)位序位于私法之債之后。之所以出現(xiàn)這樣的位序差別，就是因為如果罰金之債的實現(xiàn)位于私法之債之前，在犯罪人的財產(chǎn)不足于清償其所負債務時，就等于在執(zhí)行他人(私法債權人)的財產(chǎn)，有違“自己責任”的刑法原則，也不利于保障交易安全。

顯然，公法之債具有特殊性，但是這些特殊性會不會影響到其債的屬性呢?我們認為，除了在債的原因方面以及與私法之債的實現(xiàn)位序不同以外，公法之債與私法之債并不存在任何本質的差別，債法的有關理論和制度完全可以適用到公法之債之中。因為公法之債與司法之債在權利義務關系、權利義務的內容和種類上存在諸多相通之處。而且在司法實務中存在著公法之寫與私法之債的實現(xiàn)位序比較問題，如果否定公法之債具有債的屬性，那么位序的比較就無從提及。既然罰金之債屬于法定之債的一種，傳統(tǒng)民法的債權的擔保制度、債的擔保制度就具有適用的空間。

三、立論前提之二：將來之債的擔保

通過保證金制度和法定抵消制度可以成功破解“預交罰金”的理論難題，但是許多學者置疑“預交罰金”在罰金刑適用之前”繳納罰金”有違實質正義。我們認為，完全可以運用傳統(tǒng)民事實體法的相關理論對“預交罰金”這一現(xiàn)象進行正當性論證。傳統(tǒng)民事法學認為，擔保合同是主合同的從合同，具有從屬性。但是，隨著民法的發(fā)展，民法學者進一步認為，這種從屬性不能僅從其與債權成立的時序上來觀察，而主要應從其與債權的主從關系來看。也就是說，被擔保的主債權不再限于既存之債，而擴張到將來不確定之債。對主債權與擔保債權之間成立時序的突破首體現(xiàn)在最高額擔保制度的設置之中。我國物權法第十六章第二節(jié)詳細規(guī)定了最高額抵押制度及其運行規(guī)則：該法第222條規(guī)定出質人與質權人可以協(xié)議設立最高額質權制度：此外，我國擔保法第14條也規(guī)定了最高額保證制度。我們將上述三種特殊的擔保制度統(tǒng)稱為最高額擔保。最高額擔保制度首先是從最高額抵押制度發(fā)展起來的，我們將對其正統(tǒng)性進行深入分析以便更好地理解擔保將來之債制度設計的合理l生。

最高額抵押權又稱為限定額抵押權，在日本民法中稱為根抵當，是為擔保將來一定期間內連續(xù)發(fā)生的不確定的債權而設立的一種抵押權，其擔保的債權為將來發(fā)生的不特定債權。可見，最高額抵押的設立在主合同成立之前，這一點與“預交罰金”作為保證金保證將來一定期間內必將發(fā)生的不確定的債權(包括公法之債)具有相通之處。相應地，只要最高額抵押有存在的合理性，那么“預交罰金”也就具有現(xiàn)實可行性。

最高額抵押作為一種特殊的抵押權首先必須具備一般抵押權的特征，從屬性是抵押權的本質特征之一。最高額抵押制度誕生以前，大多民法學者認為，主從債權成立的時序性是其主從性的重要體現(xiàn)。“然而隨著近代擔快物權之發(fā)展與社會經(jīng)濟進步之要求，如死守抵押權從屬性之巢穴，不僅與投資抵押的發(fā)展潮流相悖，亦無從適應社會之需要。”因此，學者們緩和了抵押權的從屬性，從而設置出了最高額抵押制度。《德國民法典》第1113條明文把抵押權制度準用于將來之債權?！度鹗棵穹ǖ洹返?24條規(guī)定，“不動產(chǎn)抵押，可為任意的、現(xiàn)在的、將來的或僅為可能的債權提供擔保。”日本學術界和實務界通說也認為，最高額抵押的法律定性是為將來債權擔保。我國《擔保法》第59條規(guī)定：“本法所稱最高額抵押，是指抵押人與抵押權人協(xié)議，在最高額限度內，以抵押物對一定期間內連續(xù)發(fā)生的債權作擔保?！蔽覈段餀喾ā返?03條也把最高額抵押的擔保債權設置為將來成立之債，對于既存之債只是“轉入最高額抵押擔保的債權范圍”——顯然帶有準用性質。然而，包括我國在內的許多國家對最高額抵押制度的確立并沒有從根本上否定其從屬性。第一，最高額抵押權仍然只是為擔保相應的債權而設定的，盡管這種債權可能是將來才產(chǎn)生。第二，從最高額抵押權與所擔保的債權之間的效力主從關系來分析，最高額抵押權的效力只能決定于其所擔保的主債權，如果被擔保的主債權不成立、無效或者被撤銷，那么最高額抵押也就喪失其效力。因此，我們認為，最高額抵押并沒有改變抵押權固有的從屬性，只是從主從債權成立的順序上進行了靈活的調整。

既然擔保將來債權的最高額抵押制度并沒有否定其擔保的屬性，那么，保證金制度也可以用來擔保將來之債。我們認為，隨著社會的發(fā)展和法律事業(yè)的進步，擔保從合同突破主從合同成立順序及其一一對應關系的必要性越來越明顯。最高額抵押制度的設置主要是為了“簡化手續(xù)，方便當事人，促進資金融通，更好地發(fā)揮抵押擔保的功能”以適應現(xiàn)代市場經(jīng)濟的需要。此外，還有其他多種原因可以構成突破因子，比如：提前成立擔保能夠增強交易相對人對己方的信任：避免事先約定的擔保物被債務人挪為他用，導致主債權成立后從債權自始不能而不能成立：增強債務人履行債務的意向，促進交易迅速進行；進一步增強擔保的融資功能，并可以探討其融物功能的構建，從而實現(xiàn)“物盡其用”等等。

我們認為，“預交罰金”這一指稱在本質上是保證金和法定抵消兩種制度的集合體，而不是單一制度。其本質是為擔保將來判決確定的罰金的實現(xiàn)而設置保證金制度。

四、“預交罰金”：保證將來之債的保證金

保證金是雙方當事人商定的在債務履行前，一方當事人將一定數(shù)額的款項預先支付給另一方，債務履行后，保證金收回或抵消債務：債務沒有履行，保證金應當返還或者從違約損害賠償責任中扣除?，F(xiàn)行法中并沒有保證金制度的規(guī)定，只有類似的定金制度?！睹穹ㄍ▌t》第89條第三項規(guī)定，“當事人一方在法律規(guī)定的范圍內可以向對方給付定金。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行債務的，無權要求返還定金：接受定金的一方不履行債務的，應當雙倍返還定金。”《擔保法》第89條也規(guī)定，“當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”可見，保證金與定金的區(qū)別在于是否適用“定金罰則”。保證金約定不適用“定金罰則”，而定金約定則適用“定金罰則”。根據(jù)“私法自治”的原則，雙方當事人自愿排除“定金罰則”的適用并不違反法律的強制性規(guī)定，也不違反公序良俗，其合意當然具有債的效力。王利明教授多次指出，物權法制定之后，明確了“物權法定”原則，習慣法意義上的物權形式(諸如典權)將不再產(chǎn)生物權的對世性效力，但是仍然可以產(chǎn)生債權對人性效力。因此，我們認為，即使在貫徹嚴格“物權法定”的物權法實施之后，作為習慣法意義上的擔保形式——保證金制度仍然可以產(chǎn)生債的效力。而這一點對于弱勢意義上之公法之債的擔保并不會產(chǎn)生影響。因為即使保證金制度是法定的擔保制度，作為國庫代表的法院也不能就該“預交”的“罰金”(保證金)優(yōu)先受償。鑒于前文已經(jīng)對其原因進行了立法論層面的分析，在這里我們僅從解釋論層面來考察。我國《刑法》第36條第二款規(guī)定，“承擔民事賠償責任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產(chǎn)不足以全部支付的，或者被判處沒收財產(chǎn)的，應當先承擔對被害人的民事賠償責任?！笨梢姡还鼙ＷC金合同產(chǎn)生的究竟是物權效力還是債權效力，我們的論證都不會受到影響。

與定金相似地，保證金具備以下幾個特點：從屬性、實踐性、預先支付性、可抵消性。從屬性就是說，保證金合意的效力取決于主債權是否有效成立，如果被擔保的債權最終不成立、無效或者被撤銷，那么保證金合意也就不能發(fā)生意定之債的效力，但是，由于收取保證金的一方當事人事后喪失了其收取的保證金的占有本權，構成不當?shù)美瑥亩硪环疆斒氯丝梢灾鲝埛颠€不當?shù)美?。實踐性就是說，保證金合同的成立以實際交付保證金為前提，并且保證金的金額以實際交付的數(shù)額為準，而不考慮當事人約定的數(shù)額。預先支付性就是說，在主債務履行期屆滿之前交付雙方當事人約定的保證金?？傻窒跃褪钦f，保證金可以在債務履行后返還或者充當繳納保證金一方當事人的債務履行。至于保證金從合同及其擔保的主債權在成立的時序，在實踐中并沒有明確地加于區(qū)分。我們認為，保證金這一擔保制度除了當事人自愿選擇不適用”定金罰則”之外，并沒有和法定擔保形式的擔保存在著本質的差別，既然法定擔保形式的擔保對將來之債具有正統(tǒng)性，那么保證金保將來之債也就具有正當性。即使有人認為保證金合同必須成立于主債權成立之后，我們也仍然可以主張基于當事人的“合同自由”原則，當事人完全可以，在某些情況下也有必要，效仿最高額擔保制度來締結擔保將來之債的保證金合同。

“預交罰金”的保證金性質體現(xiàn)在：犯罪人繳納一定數(shù)額的款項交付代表國庫的人民法院以擔保履行尚未成立的罰金之債。在人民法院做出罰金刑執(zhí)行名義時，罰金之債即告成立。此時，債權人(國庫，法院為其代表)就享有了請求債務人(罪犯)履行債務(交付執(zhí)行名義中確定的一定數(shù)額的金錢)的期待權，同時，保證金所擔保的主債權業(yè)已確定。罰金之債履行期限屆滿時，債權人(國庫，法院為其代表)就享有了請求債務人(罪犯)履行金錢之債的請求權。按照通常理解，在債權人(罪犯)履行完罰金之債后，就享有了保證金返還請求權。但是，罰金之債和保證金返還之債的標的物種類、品質均相同，且罰金之債己屆清償期限，雖然保證金返還之債的清償期限未到，但是，作為期限利益享有者的人民法院一方依然可以放棄其期限利益，而根據(jù)合同法第99條第一款的規(guī)定行使其抵消權(簡單形成權，不需經(jīng)過訴訟即可行使)。我國民法界通說認為，抵消為單獨行為(即單方法律行為)，依一方當事人的意思表示而發(fā)生，具有與清償同樣的債權消滅效力，也為債的消滅原因。可見，人民法院單方面主張保證金和罰金之債的抵消并無不可?！邦A交罰金”僅為交付保證金和法定抵消制度的結合適用的表象而已。

五、“預交罰金”的完善

“預交”的“罰金”只不過是擔保將來的弱勢意義上之公法之債——罰金之債的保證金，而之所以能夠在法院做出罰金判決之后直接充抵罰金，是因為人民法院主張了《合同法》第55條規(guī)定的法定抵消權而已。然而，“預交罰金”在現(xiàn)實中也存在一些有待完善的地方。

在司法實踐中，法院為了保障罰金刑的執(zhí)行，防止犯罪嫌疑人、被告人及其家屬、親友轉移財產(chǎn)，逃避繳納罰金，將是否積極繳納罰金作為量刑情節(jié)，以鼓勵犯罪嫌疑人、被告人“預交罰金”。也有學者認為積極繳納罰金即使不能作為從輕處罰的情節(jié)，也可以且應該作為減刑條件。我們認為，“預交罰金”的實質是犯罪嫌疑人、被告人積極保證履行法院的判決的一種方式，也可以作為犯罪后悔罪表現(xiàn)的一種情節(jié)，當然，不是唯一情節(jié)。能不能為將來罰金之債提供擔保也與犯罪嫌疑人、被告人具體經(jīng)濟狀況相關。對于具有擔保能力而拒不提供擔保然認定為認罪態(tài)度不好也符合法律和情理，而對于確沒有擔保能力而其他悔罪表現(xiàn)良好的犯罪嫌疑人、被告人則不應當認定為悔罪態(tài)度不好。至于應不應該將其作為減刑條件則應該區(qū)分犯罪嫌疑人、被告人有沒有繳納罰金的實際能力而論。

在司法實踐中，也常常有犯罪人的家屬、親友代其“預交罰金”。鑒于此，不少學者主張有違“責任自負”原則。我們認為，犯罪人的家屬、親友代為提供保證金并沒有違背“責任自負”原則。相反，這樣做更有利于體現(xiàn)刑法的人文主義和更有利于犯罪人的改造。犯罪人的家屬、親友代為提供保證金的情形，可以通過民法的贈與合同、借款合同、甚至無因管理而得到正當性解釋。而且，更為重要的是，允許犯罪嫌疑人、被告人的家屬、親友代為提供保證金體現(xiàn)了家屬、親友人文關懷，使犯罪人不至于看到被自己熟悉的人所冷漠、孤立而進一步產(chǎn)生逆反心理，減少改造阻力。同時，家屬、親友代為提供保證金也促使犯罪人感觸人間的真情，從而從內心上、從倫理道德上覺悟犯罪的不可取性。當然，學者們友會置疑：這會不會導致違背“法律面前人人平等”的原則?同樣沒有擔保能力的犯罪人有的因其有家屬、親友代為提供保證金而被認定認罪態(tài)度好，而沒有，家屬、親友代為提供保證金則被認定為不死悔改。我們認為，在建立財產(chǎn)調查和附卷移送制度之后，法院可以認定哪些犯罪人確沒有提供保證金的能力，對于這些犯罪人只要其他表現(xiàn)良好，即使沒有家屬、親友代為提供保證金也可以認定為確有悔罪表現(xiàn)，從而不存在適法不公平的問題。

同時，罰金刑的執(zhí)行主體也是具有相當大爭議的。在日本，罰金刑執(zhí)行權是由監(jiān)察機關作為執(zhí)行主體的，而在德國等傳統(tǒng)大陸法系國家則由法院負責執(zhí)行。在我國，由人民法院負責罰金刑執(zhí)行存在的問題主要有：第一，“預交”的“罰金”的收受機關和最后罰金刑執(zhí)行名義的機關為同一機關——人民法院。如果說錯誤地適用了將來罰金之債的保證金制度(即所謂的“預交罰金”)，那么最終的判決卻不適用罰金刑，那么等于法官自己打自己的嘴巴，不符合人性的特點，尤其是在我國法官素質普遍不是很高的情況下。這樣導致了將錯就錯的做法。第二，有些地方設有所謂的按比例返還上繳款的政策，更加使得罰金刑的適用與法院系統(tǒng)發(fā)生利害關系，不利于地方法院的中立性。第三，公法上的財產(chǎn)保全性措施缺乏申請人，傳統(tǒng)民法理論的撤銷權和代位權均需要權益受到危險或者侵害一方當事人向法院申請，即所謂的形成訴權。而財產(chǎn)刑執(zhí)行主體為人民法院則有違“任何人均不得做自己的法官”的法諺。因此，我們認為，罰金刑的執(zhí)行主體有必要從法院的職能中分離出去，至少不應該像現(xiàn)實中那樣由主審法官負責執(zhí)行，而交由統(tǒng)一的執(zhí)行庭或者執(zhí)行局負責執(zhí)行。至于是否將財產(chǎn)刑交由檢察院或者另外設置的執(zhí)行機關負責執(zhí)行則有待于學者們是法律實務工作者進一步研究。

誠然，法院在向犯罪嫌疑人、被告人收取“預交”的“罰金”時，也許法官并沒有意識到其所收受的錢款的法律屬性。在取得罰金刑執(zhí)行名義之后，也沒有履行行使抵消權這一簡單形成權的通知義務。但是，司法實踐中做法的不完善性并不能否定理論探究的必要性。相反，通過對法律現(xiàn)象的理論剖析，形成清晰的概念，嚴謹?shù)捏w系結構以及大致一致的理解，有助減輕法律問題在思考上的負擔。社會生活中，每一個新出現(xiàn)的法律現(xiàn)象，都可以從不同的角度進行解釋，或者限制原來概念的外延，或者擴張原來概念的意旨，或者類推、設置出一個新的概念，正是在這一充滿火藥味的學術爭鳴的過程中，法律得以發(fā)展。我們主張的“預交罰金”通過保證金制度和法定擔保制度來對其進行分解或重構也只是一家之言，有待于各位的繼續(xù)探討。

(責任編輯：谷 雨)