王　鑫

已有的研究成果早已經(jīng)證明，法律制度的復(fù)雜程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)一般人的想像和理解。尤其是在一個(gè)不斷變動(dòng)的，正從舊有的法律制度向新的法律制度發(fā)展的社會(huì)更是如此。在這樣一個(gè)社會(huì)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，傳統(tǒng)文化的變遷十分迅速；人們利益觀念、道德的追求也產(chǎn)生了很大的變化；社會(huì)所產(chǎn)生的問(wèn)題日益復(fù)雜。如果我們承認(rèn)社會(huì)對(duì)于法律制度的形成、運(yùn)作和作用的發(fā)揮具有重要，甚至決定性的影響的話，那么從法律的角度看，法律制度的設(shè)計(jì)和運(yùn)作能否適應(yīng)社會(huì)的要求，以及在多大程度上能夠適應(yīng)社會(huì)的要求就成為一個(gè)必須關(guān)注和思考的問(wèn)題。

在這方面，美國(guó)加利福尼亞大學(xué)洛杉磯分校的華裔歷史學(xué)家黃宗智教授做了很好的研究，在其名著《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》一書中，他對(duì)上述問(wèn)題進(jìn)行了很好的思考和回答。在我看來(lái)，本書的重要貢獻(xiàn)主要體現(xiàn)在四個(gè)方面：研究資料的選擇與運(yùn)用，法律表達(dá)與法律實(shí)踐分析框架的運(yùn)用，“第三領(lǐng)域”的提出以及對(duì)馬克斯·韋伯法律制度類型理論的回應(yīng)。由于篇幅所限，我著重討論有關(guān)研究資料的選擇和運(yùn)用問(wèn)題。

一、研究資料的特點(diǎn)

黃宗智教授的研究除了運(yùn)用史家常用的一些資料外，最特別的是對(duì)大量司法檔案的分析。黃宗智教授的研究主要建立在對(duì)清代六百二十八件民事案件檔案的分析的基礎(chǔ)上，這些案例來(lái)自四川巴縣、河北坻縣以及臺(tái)灣淡水分府與新竹縣。還有一些資料來(lái)自于民國(guó)時(shí)期的法律檔案以及滿鐵上個(gè)世紀(jì)四十年代初在華北農(nóng)村所作的一些調(diào)查。從黃宗智教授的研究資料看，主要有幾個(gè)特點(diǎn)：第一，所研究的資料都是法律方面的資料，這些資料有的是法庭檔案，有的是被調(diào)查對(duì)象對(duì)一些案件的回憶和表述。其中大部分案例來(lái)自于農(nóng)村或以農(nóng)村為背景的小城鎮(zhèn)。有的研究資料非常齊全和完整，包括了狀詞、訴詞、供詞、官員的批示、衙役的報(bào)告、傳票等等，研究資料所具有的這一特點(diǎn)在黃宗智教授的研究中表現(xiàn)得很突出，如從他的研究中我們可以看到大量民事案件的介紹和分析，看到歷史上一些早已故去的當(dāng)事人以及司法人員的鮮活的形象和法律語(yǔ)言。第二，所研究的法律資料屬于民事案件，而非刑事案件的范疇。黃宗智教授的解釋是：“因?yàn)檎窃诿袷骂I(lǐng)域里，法律的官方表達(dá)和具體實(shí)踐之間的背離表現(xiàn)得最為明顯。”因此“這一領(lǐng)域是檢驗(yàn)我們以往假設(shè)的很好的實(shí)驗(yàn)場(chǎng)。”在民事案件的使用上，黃宗智教授特別注意案例分析方法的使用，一個(gè)個(gè)民事案件的介紹和說(shuō)明向讀者展現(xiàn)了民法制度在清代的具體實(shí)踐。第三，所研究的法律案件資料時(shí)間、空間跨度大，代表性強(qiáng)。研究中所主要使用的六百二十八件法律案件最早產(chǎn)生于1760年，最晚產(chǎn)生于1909年，有的案件還收集到民國(guó)時(shí)期和滿鐵做調(diào)查的上個(gè)世紀(jì)四十年代。案件時(shí)間跨度近200年。從空間看，案件主要來(lái)自中國(guó)西南部的四川、華北地區(qū)的河北以及東部的臺(tái)灣，從地域分布來(lái)看代表性較強(qiáng)。

二、資料運(yùn)用的利與弊

研究資料所具有的上述特點(diǎn)，既揭示了研究資料所具有的優(yōu)勢(shì)，也暴露了一些不足。

研究所依憑的資料不同于其他歷史學(xué)家在研究古代法律制度時(shí)所慣常使用的官方制作的“史料”或文本。晦澀、難懂的歷史資料在本書中并不多見(jiàn)。通過(guò)黃宗智教授對(duì)司法檔案的介紹和分析我們才發(fā)現(xiàn)，在清代基層司法制度的具體實(shí)踐中，基層司法官員所運(yùn)用的語(yǔ)言、文字可以說(shuō)是通俗易懂的，與基層百姓的文化水平和理解能力是相適應(yīng)。此外，這些司法檔案所傳達(dá)的有關(guān)法律制度實(shí)踐的歷史信息也與通常官方的“表達(dá)”有很大的差距?！匕娲蜻@其實(shí)從另外一個(gè)方面說(shuō)明，研究所依據(jù)的基層司法案件的資料為我們展現(xiàn)了歷史的另外一個(gè)可能同樣真實(shí)的歷史側(cè)面。對(duì)這一真實(shí)的歷史側(cè)面的揭示，以及據(jù)此對(duì)官方“表達(dá)”的檢視就成為研究所產(chǎn)生的一個(gè)重要的貢獻(xiàn)。正如黃宗智教授在書中所說(shuō)的：“我從訴訟檔案得出的一個(gè)主要結(jié)論是：法律制度的實(shí)踐運(yùn)作與清代政府的官方表述之間有很大的差距。”重版代序

但是，這并不意味著黃宗智教授對(duì)資料的選擇和運(yùn)用就不存在大的問(wèn)題。至少在我的閱讀中我對(duì)他在資料的選擇和運(yùn)用方面就存在著如下一些疑惑：第一。民法制度是與社會(huì)文化具有更密切聯(lián)系的國(guó)家制度，由于民法制度相對(duì)于其他國(guó)家法律制度來(lái)說(shuō)和普通老百姓更加親近和更易發(fā)生直接的關(guān)系，因此，由民法所調(diào)整的“這類事務(wù)應(yīng)主要由社會(huì)自己來(lái)處理”。除非萬(wàn)不得以，清代的當(dāng)事人以及法官是不愿意直接將民事案件交由司法制度來(lái)解決的。而當(dāng)一個(gè)民事案件不得已來(lái)到法官面前時(shí)，他們也不急于去運(yùn)用國(guó)家法律解決或者在運(yùn)用國(guó)家法律解決之前再通過(guò)批示的方式督促其他解決方式盡快解決糾紛。這些信息從一個(gè)側(cè)面告訴我們，民事案件所涉及的很多問(wèn)題其實(shí)并不是純粹的法律問(wèn)題，而是與地方文化具有密切關(guān)系的地方性問(wèn)題。至少作為一個(gè)由眾多相對(duì)獨(dú)立的地方文化所組成的國(guó)家，清代的民法制度是多元的。因此，我的第一個(gè)疑惑就產(chǎn)生了，那就是黃宗智教授通過(guò)對(duì)四川巴縣、河北坻縣以及臺(tái)灣淡水分府與新竹縣等縣司法檔案資料的分析是否足夠全面和具有代表性，從而完整描述清代民法是如何實(shí)踐的。此外，對(duì)這三個(gè)縣的司法檔案的研究是否足以支撐中國(guó)清代的法律制度屬于“實(shí)體理性”的法律制度這一判斷。

第二，司法檔案以及被調(diào)查對(duì)象對(duì)具體民事案件的回憶和敘述是否是合格的研究資料。如果我們結(jié)合一些最新的研究成果和其他一些學(xué)科的研究方法，我們就有理由相信，黃宗智教授對(duì)資料的選擇和運(yùn)用是存在不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牡胤降?。首先，看司法檔案，黃宗智教授所收集的司法檔案很廣，其中不乏一些第一手的、具體生動(dòng)的檔案材料。黃宗智教授的很多討論建立在對(duì)這些檔案材料的直接引用和分析上。而且最為重要的是，由于黃宗智教授認(rèn)為這些檔案材料來(lái)自具體的司法實(shí)踐，而非官方的立法和政策，因此，其在很大程度上構(gòu)成了法律“實(shí)踐”的一部分，而非法律“表達(dá)”的一部分。對(duì)于檔案資料的重視和極大信任是貫徹本書的一大特點(diǎn)。但是朱蘇力等學(xué)者近些年的研究則為我們的疑惑提供了依據(jù)。作為記錄和表現(xiàn)司法活動(dòng)和實(shí)踐的文本資料，眾多的司法檔案為我們回憶過(guò)去的歷史提供了條件，但是正因?yàn)樗鼈兪枪俜街谱鞑⒈Ａ舻臋n案材料，因此除了要反映案件的真實(shí)之外，這些檔案材料還要符合其他的一些要求，如合乎某些格式的要求，符合當(dāng)時(shí)法律的要求，應(yīng)當(dāng)有利于證明整個(gè)司法活動(dòng)的合法與合理等等，因此朱蘇力提出：“中國(guó)法官，特別是基層法官在處理事實(shí)爭(zhēng)議時(shí)的重要任務(wù)之一就是要在現(xiàn)有的制定法概念體系中為這些帶刺的事實(shí)安排一個(gè)甚至擠出一個(gè)合適的位置?！睘榱诉_(dá)到這一目的法官有時(shí)就會(huì)對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行“剪裁”或者“格式化”。因此，我產(chǎn)生了第二個(gè)疑惑，即黃宗智教授在研究中非常重視和信任的司法檔案極可能是某種形式的，人為造出來(lái)的“事實(shí)”，所反映的法律的“實(shí)踐”，也極可能仍然屬于法律的“表述”的范疇。至少黃宗智教授分析所依賴的案件資料還不足以如其所愿，具有反映法律制度實(shí)際

運(yùn)作的功能。其次，研究還引用了滿鐵于上世紀(jì)四十年代初在華北村莊所調(diào)查的資料。這些調(diào)查由當(dāng)時(shí)的日本人主持。所調(diào)查的資料來(lái)自順義縣的沙井，欒城縣的寺北柴和昌黎縣的候家營(yíng)。總共有1920年到1942年的四十一件詳細(xì)的糾紛。有關(guān)糾紛的信息大部分來(lái)自村民的回憶和敘述。如果我們從人類學(xué)的田野調(diào)查方法角度分析，這些調(diào)查資料的客觀性和準(zhǔn)確性是存在很大問(wèn)題的：如這些調(diào)查是由日本人完成的，而且當(dāng)時(shí)中日正處于戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)，在這一大的背景下，日本人所進(jìn)行的調(diào)查即使較當(dāng)時(shí)的同類調(diào)查有可取之處，其客觀性和準(zhǔn)確性也是值得懷疑的。再如，有關(guān)糾紛的資料大多來(lái)自當(dāng)?shù)厝说幕貞浐蛿⑹?，有的還只是同村人和相鄰村民的回憶和敘述。在這些資料的形成和提取過(guò)程中，調(diào)查者既沒(méi)有通過(guò)參與性觀察，體驗(yàn)、捕捉與被調(diào)查案件相關(guān)的行為、表情、情勢(shì)和背景等細(xì)節(jié)，也沒(méi)有對(duì)涉及的當(dāng)事人和解紛者進(jìn)行細(xì)致的訪問(wèn)和采訪。而是依據(jù)村民的回憶和敘述就提出了自己的觀點(diǎn)。這是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。人類學(xué)田野工作的一般經(jīng)驗(yàn)告訴我們，僅憑他人轉(zhuǎn)述和描述的第二手資料，我們是無(wú)法接近事務(wù)的真實(shí)情況的。正如朱蘇力所指出的：“同樣是書證，一個(gè)當(dāng)事人的回憶記錄，按照現(xiàn)代科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)說(shuō)，就不那么可靠，即使回憶者是誠(chéng)實(shí)的?！?/p>

三、對(duì)司法檔案的歸類

司法檔案的運(yùn)用是本書的一個(gè)亮點(diǎn)，而司法檔案的運(yùn)用無(wú)疑又是圍繞著某一主題而展開(kāi)的。黃宗智教授將其研究的主題概括為研究的出發(fā)點(diǎn)。他在本書導(dǎo)論中是這樣表述的：“本書的出發(fā)點(diǎn)是這樣一個(gè)問(wèn)題：在何種程度上，新近開(kāi)放的法律案件可以印證清代國(guó)家對(duì)它自己法律制度的表達(dá)?”黃宗智教授認(rèn)為，他的研究發(fā)現(xiàn)：“法律制度的實(shí)際運(yùn)作與清代政府的官方表述之間有很大的差距”或者說(shuō)存在著“實(shí)踐”與“表達(dá)”的背離?！匕娲蛉缫罁?jù)黃宗智教授的研究，清政府所表達(dá)的民事訴訟制度的基本特點(diǎn)是：民事訴訟不多；老百姓一般不涉訴，如果涉訴，多半是受了不道德的訟師訟棍的唆使；縣官們處理民事訴訟案件多采取調(diào)處的方法，用道德教誨子民，使他們明白道理，不都依法律判案。而訴訟案件檔案所揭示的實(shí)際特點(diǎn)是：民事訴訟案件占了衙門處理案件總數(shù)的大約三分之一；訴訟當(dāng)事人大多數(shù)是普通人民，上法庭多是迫不得已，為了維護(hù)自己的合法利益；衙門處理糾紛的時(shí)候，要么讓庭外的社區(qū)和親族調(diào)解解決，要么就是法官聽(tīng)訟斷案，依法律辦事。二者顯然是存在矛盾和背離的。

如果我們稍加注意就可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)于法律理想與法律現(xiàn)實(shí)之間差距和矛盾的研究是較為普遍的。其中較有代表性的理論和分析框架就是：應(yīng)然法與實(shí)然法，書本上的法與生活中的法的研究框架。這種理論和分析框架要求我們?cè)谘芯恳欢〞r(shí)間、空間范圍內(nèi)的法律制度的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)盡量避免片面，即在研究時(shí)既要注意對(duì)應(yīng)然狀態(tài)的、書本形式的法律制度的分析，又要注意對(duì)實(shí)然狀態(tài)的、生活中的法律制度的分析。我們既不能運(yùn)用理想狀態(tài)的法律來(lái)粉飾現(xiàn)實(shí)，也不能運(yùn)用現(xiàn)實(shí)中法律的諸多不足來(lái)否定我們的法律理想。這方面的研究通常提出，應(yīng)當(dāng)在理想與現(xiàn)實(shí)之間保持一定的距離，并且努力使法律的現(xiàn)實(shí)運(yùn)作和發(fā)展符合法律理想的要求。黃宗智教授的研究顯然與這類研究有很大的不同，這主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

第一，歷史學(xué)家的理想在于客觀、真實(shí)地反映歷史，而非通過(guò)研究為正確處理理想與現(xiàn)實(shí)的關(guān)系提供任何有效的方法和途徑。作為一名優(yōu)秀的歷史學(xué)家，黃宗智教授所感興趣的肯定是利用新的研究資料客觀、真實(shí)地反映歷史的真相。從黃宗智教授的研究中，我們可以強(qiáng)烈地感受到他想利用形成于清代基層的司法檔案資料重構(gòu)清代法律制度真相的努力。至少他想通過(guò)自己的研究充實(shí)清政府正式“表達(dá)”所描述的法律制度。正如黃宗智教授所說(shuō)的：“清代法律制度不能單就表達(dá)或?qū)嵺`某一面加以理解，而應(yīng)當(dāng)把兩者結(jié)合起來(lái)?！薄巴ㄟ^(guò)其道德表達(dá)和具體實(shí)踐的系統(tǒng)相關(guān)來(lái)理解。而表達(dá)和實(shí)踐之間的背離才真正界定了這一制度的本質(zhì)?！笨梢?jiàn)，黃宗智教授的研究主要目的在于理解清代的法律制度，而非在理想與現(xiàn)實(shí)之間，“表達(dá)”與“實(shí)踐”之間分出主次、區(qū)別真?zhèn)危瑥亩嬲嫒巍?/p>

第二，黃宗智教授的研究以大量真實(shí)的司法檔案而非現(xiàn)有理論為基礎(chǔ)。依據(jù)黃宗智教授的分類標(biāo)準(zhǔn)，司法檔案屬于“實(shí)踐”的范疇。對(duì)司法檔案的分析和研究，有利于對(duì)法律實(shí)踐真相的揭示。的確，通過(guò)黃宗智教授的研究我們可以較過(guò)去更細(xì)致、全面地看到清代法律制度的具體運(yùn)作和實(shí)踐。其中很多有關(guān)法律制度具體運(yùn)作和實(shí)踐的信息還與所謂清政府官方對(duì)法律制度的“表達(dá)”有很大的差別。但是，正如我在前文中所疑惑的，司法檔案是否真正屬于“實(shí)踐”的范疇，如果不是，那么黃宗智教授的很多觀點(diǎn)是否成立就成為一個(gè)需要重新審視的問(wèn)題。

直接來(lái)自司法實(shí)踐的司法檔案屬于“實(shí)踐”的范疇似乎理所當(dāng)然，因此黃宗智教授的研究并沒(méi)有作專門的解釋。但是，在我看來(lái)這個(gè)問(wèn)題似乎沒(méi)有那么簡(jiǎn)單。因?yàn)榉缮鐣?huì)學(xué)的研究成果證明，直接來(lái)自司法實(shí)踐的司法資料也不一定就能揭示中國(guó)法律制度的實(shí)際和真面目。首先，清代縣官對(duì)民事案件的審理，自然具有因地制宜、因時(shí)制宜，實(shí)證務(wù)實(shí)的一面，但是作為國(guó)家正式制度的運(yùn)作者，至少?gòu)姆晌募闹谱魃蠎?yīng)當(dāng)符合國(guó)家的要求。不管縣官所面臨的案件多么復(fù)雜，不管在解決案件過(guò)程中采取了怎樣的靈活措施。一個(gè)訓(xùn)練有素，而且負(fù)有官場(chǎng)經(jīng)驗(yàn)的縣官是擅長(zhǎng)于“制作”法律文件的，至少要使法律文件的制作符合政治意識(shí)形態(tài)和法律的基本要求。用黃宗智教授的話，這些經(jīng)過(guò)精心制作的法律文件就構(gòu)成了官吏們“書面文化”的重要組成部分。這種經(jīng)過(guò)精力制作的法律文件所揭示的事實(shí)和邏輯可能與所謂法律實(shí)踐的真實(shí)有很大的差距。至少法律文件在司法活動(dòng)中的制作可能也是國(guó)家表述法律制度，即“表達(dá)”的一種獨(dú)特方式。其次，當(dāng)事人以及其他人在參加民事案件過(guò)程中所形成的檔案資料，如訴狀、口供、供詞等等是否就與清政府對(duì)法律制度的“表達(dá)”無(wú)關(guān)呢?回答也是否定的。因?yàn)樽鳛椤翱谑鑫幕钡倪\(yùn)用者的普通老百姓文化水平不高，對(duì)國(guó)家法律制度也缺乏足夠的了解，而且缺乏司法經(jīng)驗(yàn)。這種人要想通過(guò)民事訴訟制度維護(hù)自己的權(quán)益通常需要訟師訟棍或者合法代理人的幫助，而這些司法協(xié)助人員的幫助主要體現(xiàn)在將當(dāng)事人對(duì)事實(shí)的主張和利益保障的要求在國(guó)家法律中找到相應(yīng)的依據(jù)，即通過(guò)“格式化”程序，讓國(guó)家的正式解紛系統(tǒng)(即民事訴訟)采納當(dāng)事人的事實(shí)主張和權(quán)利訴求。這些司法檔案材料即使體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志和利益，其形式和根據(jù)也是與國(guó)家對(duì)法律制度的表述一致的，因此也具有了“表達(dá)”的性質(zhì)。

上述對(duì)《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》一書研究資料的思考當(dāng)然不足以推翻黃宗智教授的研究結(jié)論，但是研究資料的選擇、分類和運(yùn)用仍然是一個(gè)值得引起重視的問(wèn)題。

責(zé)任編輯王啟梁