摘要：無論從設(shè)立中公司的特征、性質(zhì)，還是從商法的基本原則看，均應(yīng)將公司的權(quán)利能力前置，賦予設(shè)立中公司一定的權(quán)利能力。但設(shè)立中公司的權(quán)利能力應(yīng)受到一定限制。

關(guān)鍵詞：設(shè)立中公司；權(quán)利能力；前置

中圖分類號：DF411.92 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1001-4403(2008)01-0057-03

公司作為法人，與自然人一樣，當(dāng)然具有權(quán)利能力，即依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。但與自然人因自然出生而取得權(quán)利能力有所不同的是，公司自成立時起具有權(quán)利能力。公司的成立須經(jīng)過一系列的設(shè)立行為并最終經(jīng)登記機關(guān)登記注冊，即取得營業(yè)執(zhí)照是公司成立的標(biāo)志。而公司的設(shè)立是一個動態(tài)、連續(xù)，甚至可能是漫長而復(fù)雜的過程。那么，在公司成立前的這一設(shè)立過程中，即設(shè)立中的公司是否有權(quán)利能力?有觀點認(rèn)為設(shè)立中公司無權(quán)利能力。若一概否認(rèn)設(shè)立中公司的權(quán)利能力，則在公司設(shè)立過程中對外產(chǎn)生的一系列法律關(guān)系就很難得到保障，產(chǎn)生的后果也很難確定歸屬。因此，就有必要考慮公司權(quán)利能力的前置問題，即承認(rèn)設(shè)立中公司有一定的權(quán)利能力。

一、從設(shè)立中公司的特征考察其權(quán)利能力

設(shè)立公司尤其是股份公司是一個漫長而復(fù)雜的漸次生成的過程，從發(fā)起人訂立發(fā)起人協(xié)議時起，至公司登記成立時止，以取得法人資格為目的，發(fā)起人得實施一系列的法律行為，組織一定的人力、物力和財力以形成一個獨立的經(jīng)濟實體。這種尚未取得法人資格的具有過渡性特征的“前法人實體”，即設(shè)立中公司。設(shè)立中公司就猶如出生前的胎兒，因此有人形象地稱其為“胎兒公司”。

設(shè)立中公司雖不具有法人資格，但卻具備某些主體特征。

首先，設(shè)立中公司有自己的名稱。公司登記管理條例明確規(guī)定了公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)制度。設(shè)立中公司應(yīng)當(dāng)取得公司名稱預(yù)登記，并以此名義為設(shè)立行為。

其次，設(shè)立中公司有自己的成員。發(fā)起人和認(rèn)股人可視為設(shè)立中公司的成員，待公司成立，其就是公司股東。

再次，設(shè)立中公司有自己的機關(guān)。全體發(fā)起人和認(rèn)股人組成的創(chuàng)立大會就是設(shè)立中公司的意思機關(guān)，與設(shè)立公司有關(guān)的重大事項均應(yīng)經(jīng)創(chuàng)立大會決議；而發(fā)起人是設(shè)立中公司的執(zhí)行機關(guān)，代表設(shè)立中公司為法律行為。

又次，設(shè)立中公司有自己的組織規(guī)則。發(fā)起人在其發(fā)起人協(xié)議中應(yīng)明確其權(quán)利、義務(wù)與從事設(shè)立行為的規(guī)則。只有符合該規(guī)則的行為其后果才能歸屬于公司。

最后，設(shè)立中公司有自己的一定程度上的獨立財產(chǎn)。設(shè)立中公司必須在金融機構(gòu)開設(shè)專門帳戶，發(fā)起人、認(rèn)股人用以出資的貨幣須打入該帳戶；設(shè)立中公司有權(quán)接受發(fā)起人的各種出資財產(chǎn)，即發(fā)起人和股東如果是以實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等非貨幣方式出資的，須將財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移到設(shè)立中公司名下。

設(shè)立中公司的上述特征都表明了其具有一定的權(quán)利能力，能夠通過自己的行為取得一定權(quán)利和承擔(dān)一定的義務(wù)。

二、從設(shè)立中公司的性質(zhì)考察其權(quán)利能力

關(guān)于設(shè)立中公司的性質(zhì)，存在多種解說。

1、分離說。該說認(rèn)為設(shè)立中公司尚未登記取得法人資格，故不得享有權(quán)利能力和行為能力，屬于無權(quán)利能力社團。無權(quán)利能力社團可以社團名義與第三人發(fā)生交易但由行為人承擔(dān)行為后果。該說堅持籌備中的法人與成立后的法人應(yīng)嚴(yán)格分離，籌備中法人所發(fā)生的權(quán)利義務(wù)除非另有特別的法律轉(zhuǎn)移手續(xù)，不得自行轉(zhuǎn)移于成立后的法人，甚至籌備中法人的不動產(chǎn)，非經(jīng)過戶手續(xù)不能轉(zhuǎn)移至成立后的法人。分離說實際上全盤否定了設(shè)立中公司的權(quán)利能力，其機械性不言而喻。而且，在設(shè)立過程中，發(fā)起人以成立公司目的而為將來公司取得的權(quán)利義務(wù)若只能歸屬于發(fā)起人，待公司成立后再辦理專門的轉(zhuǎn)移手續(xù)，也明顯增加設(shè)立成本，而且可能發(fā)生紊亂，比如，“向公司出資的財產(chǎn)成為發(fā)起人個人債務(wù)的責(zé)任財產(chǎn)的一部分，從而出現(xiàn)要服從于其債權(quán)人的強制執(zhí)行的問題”。況且，我國法律根本沒有無權(quán)利能力社團的概念。

2、合伙說。該說認(rèn)為設(shè)立中公司只是一種合伙關(guān)系。合伙具有雙重性，即作為契約的合伙與作為組織的合伙。在我國法律中，合伙明顯具有主體性?！睹穹ㄍ▌t》將合伙作為“民事主體”加以規(guī)定；《合伙企業(yè)法》規(guī)定的合伙則顯然是具有相對獨立人格的民事主體。因而，若將設(shè)立中的公司當(dāng)作合伙對待，則其應(yīng)有一定的權(quán)利能力。但合伙說有一致命缺陷：如果發(fā)起人為一人，則無法形成合伙。

3、非法人團體說。該說認(rèn)為設(shè)立中公司既非無權(quán)利能力社團，也非合伙，而是一種特殊的非法人團體。在我國的法律語境中，非法人團體有特殊的含義，非法人團體即非法人單位，也即其他組織，是指依法成立的、有一定財產(chǎn)和組織機構(gòu)但又不具備法人資格的組織。作為一種組織，當(dāng)然具有一定的權(quán)利能力。但該說也明顯缺乏法律依據(jù)。最高院《關(guān)于適用(民事訴訟法)若干問題的意見》第40條明確列舉了八類“其他組織”，設(shè)立中公司很難歸入其中任何一類。

4、同體說。該說認(rèn)為設(shè)立中公司與成立后公司乃同一法律現(xiàn)象，二者并非不同團體，而是同一團體的兩個不同發(fā)展階段，猶如花蕊與花朵、蛹與蝴蝶、胎兒與兒童的關(guān)系。因此，設(shè)立中公司與成立后公司實質(zhì)上歸屬于一體，因設(shè)立行為而產(chǎn)生之權(quán)利義務(wù)，自然歸屬于公司。德國、日本、臺灣地區(qū)多采此說。依此觀點，設(shè)立中公司享有與成立的公司同樣的權(quán)利能力。但設(shè)立中公司畢竟不同與成立的公司，即使有權(quán)利能力，也應(yīng)受到限制，不能等同于成立的公司。該說明顯是對分離說的矯枉過正。

5、有限同體說。該說認(rèn)為籌備中的法人與已登記成立的法人雖然法律性質(zhì)不同，但若籠罩于同一目的之下，組織本質(zhì)相同，因而設(shè)立中公司所發(fā)生的權(quán)利義務(wù)原則上無須再有繼受的法律行為，當(dāng)然由事后成立的公司享有或承擔(dān)。但這種無須特別轉(zhuǎn)移手續(xù)的轉(zhuǎn)移應(yīng)限于籌備中法人所為的籌備公司所必要的行為產(chǎn)生的法律關(guān)系。這實際上承認(rèn)了設(shè)立中公司有一定的權(quán)利能力。20世紀(jì)50年代，德國聯(lián)邦法院即改采此說。此亦是筆者贊同的觀點。

由上所述可見，除早期的分離說外，關(guān)于設(shè)立中公司性質(zhì)的各種學(xué)說，都可得出設(shè)立中公司享有一定權(quán)利能力的結(jié)論。

三、從商法的基本原則考察設(shè)立中公司的權(quán)利能力

賦予設(shè)立中公司權(quán)利能力，也是商事法上快捷主義和外觀主義等基本原則的內(nèi)在要求。設(shè)立公司的行為是商行為，商行為是注重商事效率的行為。商事交易的特點之一就是商事效益與商事效率緊密相連，高效率才能高效益。將公司的權(quán)利能力前置，賦予設(shè)立中公司權(quán)利能力，可以使發(fā)生于公司取得法人資格之前的權(quán)利義務(wù)在法律主體上有合理的暫時依附，這樣既貫徹了鼓勵交易便捷的商法精神，又體現(xiàn)了保障交易安全的公平理念。

四、設(shè)立中公司的權(quán)利能力應(yīng)受到限制

設(shè)立中公司畢竟不等同于成立的公司，因此其權(quán)利能力應(yīng)受到法律上和目的上的限制。我國《公司登記管理條例》第3條明確規(guī)定：設(shè)立公司，未經(jīng)登記機關(guān)核準(zhǔn)登記的，不得以公司名義從事經(jīng)營活動。這是法律上的限制。目的上的限制是指設(shè)立中公司只能從事與籌備公司有關(guān)的設(shè)立行為，如制定公司章程、籌集資本、確定住所、選舉機關(guān)、申請登記等。

如果設(shè)立中公司超越了限制，如何處理?不能簡單地一刀切，一概否認(rèn)相關(guān)行為的效力，都要求發(fā)起人承擔(dān)無限連帶責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。對于設(shè)立中公司違反上述限制的行為，需注意幾個問題：

1、先公司交易

發(fā)起人在籌備公司過程中出于設(shè)立公司的需要或為將來公司的利益可能需要對外訂立合同，這種交易發(fā)生于公司成立之前，因而是一種先公司交易。在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，也確實經(jīng)常發(fā)生由發(fā)起人代表設(shè)立中公司對外訂立合同交易的情形。對于這種在公司成立前發(fā)生的先公司交易，可依下述方式處理：一般而言，在法人執(zhí)照簽發(fā)前由發(fā)起人為設(shè)立公司所訂立的合同應(yīng)區(qū)分不同情況分別對待。如果公司不能成立，由發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任；如果公司成立，先公司合同也不當(dāng)然由公司繼受，而應(yīng)取決于這些合同是否為公司認(rèn)可，若公司認(rèn)可，則這些合同上的權(quán)利義務(wù)歸于公司；若公司拒絕接受，則歸于發(fā)起人。此外，處理先公司交易(合同)還應(yīng)考慮到先公司合同是以“發(fā)起人”名義、“設(shè)立中公司”名義，還是“公司”名義訂立的；發(fā)起人訂立先公司合同主觀上是“善意”還是“惡意”的；相對人的本意是與發(fā)起人還是公司訂立合同；設(shè)立中公司除登記外是否滿足了設(shè)立公司的其他實質(zhì)條件和程序要件等因素，具體情況具體分析，綜合加以考量。

2、發(fā)起人不應(yīng)絕對地承擔(dān)無限責(zé)任，在個案中也存在享受有限責(zé)任保護的可能性

一般而言，未經(jīng)登記即以公司名義從事經(jīng)營活動為不適法行為，通常視為行為人的個人行為而非公司行為，行為人應(yīng)承擔(dān)連帶無限責(zé)任。但在某些情形下，在特定的法律關(guān)系中，法院可以判定行為人承擔(dān)有限責(zé)任：第一，設(shè)立中公司除了未登記這一程序要件外，已滿足了公司成立的其他所有條件，包括股東、資本、章程、機構(gòu)、名稱、住所等已符合法律要求，換言之，公司已經(jīng)完成了除登記以外的所有公司設(shè)立步驟，而且，如果未取得登記并非發(fā)起人或其他股東有意為之造成的，且其對公司未取得登記的事實并不知情。在此情形下，公司雖尚不具有“法律上的合法性”，但事實上已存在，其實已獲得了“社會上的合法性”，為彌合法律承認(rèn)與社會承認(rèn)的差距，法院有必要承認(rèn)設(shè)立中公司的主體性，自然地也應(yīng)該承認(rèn)設(shè)立中公司股東的有限責(zé)任。第二，行為人禁反言規(guī)則的適用。如果第三人先前已將未登記的設(shè)立中公司視為公司進行了交易，那么按照禁反言規(guī)則，第三人即不得再主張該公司不是公司而要追究發(fā)起人或股東的連帶無限責(zé)任，則發(fā)起人或股東只需承擔(dān)真正公司狀態(tài)下的有限責(zé)任即可。否則，如果允許第三人在交易時承認(rèn)公司，而在追究責(zé)任時又否認(rèn)公司的存在而追究發(fā)起人或股東的無限責(zé)任，對發(fā)起人或股東明顯不公平，第三人就可能獲得不公平利益。第三，善意標(biāo)準(zhǔn)的適用。發(fā)起人或股東不知道或不應(yīng)知道公司尚未登記這一事實時，在不造成對第三人欺詐的情形下，為其提供有限責(zé)任保護也未嘗不可。

但需指出的是，在上述任何一種情形下承認(rèn)股東的有限責(zé)任都必須以不損害相對方的利益為前提。而且并非是一般性地承認(rèn)未登記公司的法人地位，僅僅是通過個案方式解決發(fā)起人或股東的有限責(zé)任保護問題。因而其均無法取代核準(zhǔn)登記制度所具有的賦予公司以法人資格的功能。實際上，在公司未獲登記的狀態(tài)下，發(fā)起人或股東想要真的獲得有限責(zé)任保護還是非常困難的。實務(wù)中，股東欲提出抗辯以求得有限責(zé)任保護時所面臨的舉證方面的大麻煩以及案件處理結(jié)果的不確定性常常使股東寧愿忍受登記方面的小麻煩，因此，并不會對公司登記制度造成很大沖擊，更何況公司登記制度還可以通過公法手段來推行。

責(zé)任編輯：康敬奎