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        論作為特別保障措施啟動條件的“市場擾亂”

        2008-04-12 00:00:00陳立虎

        摘要:“市場擾亂”是外國針對中國出口產品(尤其是紡織品)采取特別保障措施的認定標準,其有別于WTO《保障措施協定》一般保障措施和《紡織品和服裝協定》中過渡性保障措施的判定標準。是一種較為寬松的易于滿足的認定標準。文章分析了“市場擾亂”的歷史淵源和立法演變,重點解讀和評判了《中國加入WTO議定書》第16條和《中國工作組報告書》第242條所規(guī)定的針對中國的產品采取特別保障措施時認定“市場擾亂”的標準,并就如何因應出口貿易中其他WTO成員方對我國產品發(fā)起“市場擾亂”指控問題,提出了作者的觀點。

        關鍵詞:特別保障措施;市場擾亂;認定標準

        中圖分類號:D997.4 文獻標識碼:A 文章編號:1001-4403(2008)01-0047-05

        根據WTO《紡織品和服裝協定》的規(guī)定,從2005年1月1日起,紡織品配額在全球范圍內取消,這意味著世界紡織品貿易會實現完全自由化。對于中國這個紡織品出口大國來說,這無疑是一個非常有利的消息,幾乎所有人都認為中國紡織品行業(yè)會迎來一個充滿希望的春天。然而,從2005年年初開始,美國和歐盟就以所謂“市場擾亂”為理由,大規(guī)模啟動對我國紡織品的特別保障措施(以下簡稱特保措施),對來源于中國紡織品和服裝實施進口限制。雖然我國曾通過自動出口限制(征收出口稅)等方式,試圖緩解紡織品貿易摩擦,限制特保措施的啟動,但卻收效甚微。中國與歐盟在2005年6月11日已握手言和并致雙贏——中國自愿接受了10種紡織品的出口增長限制,歐盟接受了高于《工作組報告書》第242條的進口增長幅度。中美之間隨后也經艱難磋商而使問題得以解決。除歐美之外,土耳其、巴西、南非和印度等國也已經或計劃對中國紡織品啟用特保措施。紡織品特保措施中的“市場擾亂”制度如同懸在中國紡織品出口貿易之上的一把利劍,嚴重影響著中國紡織品貿易未來的發(fā)展。那么,何謂市場擾亂?如何判定市場擾亂的存在?作為一個進出口貿易大國,我們何以消解當下專門針對中國提出的市場擾亂的指控?

        一、“市場擾亂”制度的演變

        “市場擾亂”(Market Disruption),又稱市場破壞,最早是在國際紡織品貿易領域形成的一項制度。從20世紀50年代中期開始,以日本為代表的當時主要發(fā)展中國家的紡織品工業(yè)有了迅速發(fā)展,在1947年《關貿總協定》自由貿易原則的支持下,這些發(fā)展中國家對主要發(fā)達國家的紡織品出口獲得了大幅度增長,因而沖擊了發(fā)達國家中日益衰落、成本過高的紡織工業(yè)。為了應對和改變這種局面,以美國為首的一些發(fā)達國家利用自身的貿易優(yōu)勢,違反《關貿總協定》的公平貿易、非歧視和統(tǒng)一原則,采取單邊限制或雙邊協定的方式對發(fā)展中國家的紡織品進行進口定額限制。盡管如此,其后隨著越來越多的發(fā)展中國家紡織業(yè)的崛起,單邊和多邊配額限制已不足以應付已國際化的紡織品貿易問題。1959年在美國的積極倡導下,《關貿總協定》全體締約方決定成立工作小組,研究所謂“由于廉價進口紡織品的大量增長而造成的‘市場破壞’的新現象”。經過一年左右的工作,總協定全體締約方決定將工作小組改建為常設委員會,繼續(xù)對有關問題進行研究,并提出一項“多邊接受的解決方案”,“市場破壞”的概念開始引起國際上的注意。1960年,GATT第17次締約方全體會議作出了《關于市場擾亂的決議》,“市場破壞”的概念被正式引人。該《決議》的通過表明,“市場擾亂”的概念已納入《關貿總協定》的法律框架,盡管“市場擾亂”概念是偏離《關貿總協定》的法律基礎。1961年,主要紡織品貿易國家簽署了旨在解決“市場破壞”問題的《短期棉紡織品協定》(簡稱《短期協定》),“市場破壞”的概念第一次載入國際條約。但是,《短期協定》對“市場破壞”的概念未作任何定義。1962年簽訂的《長期棉紡織品貿易協定》(簡稱《長期協定》)在這方面有了進一步發(fā)展?!堕L期協定》列舉了一系列“市場破壞”的因素,對這一概念作了初步定義。1974年的《多種纖維協定》對這一概念作了更為詳細、具體的定義?!抖喾N纖維協定》附件A將“市場擾亂”定義為,“市場擾亂”的情況,應以對國內生產者有嚴重損害或有實際威脅存在為根據。這種損害必須是明顯地由從特定來源進口的特定產品急劇而大量增加或緊急增加和這些產品在進口國家市場上的售價大大低于質量相當的同類產品的現行價格這些因素所造成,而不是由諸如技術變化或是由消費者偏好的變化,或是由類似因素所造成的。該附件也規(guī)定,在審議“市場擾亂”諸問題時,應考慮到出口國的利益。但是,定義中使用的一些關鍵詞語的具體含義,如對國內生產商的“實際威脅”等,都有待于進一步明確。另外,盡管“市場破壞”的概念是實施協定的中心問題,但《多種纖維協定》的12年實踐卻也沒有為澄清這一概念作出任何實質性貢獻。參加國對于概念中一些基本因素的理解至今依然存在著難以調和的分歧。

        由于紡織品和服裝本身具有技術含量低和勞動力密集度高的特點,因而它客觀上成為發(fā)展中國家的特定優(yōu)勢產品。出于貿易保護主義的目的,作為紡織品和服裝主要進口國的發(fā)達國家,一直將紡織品和服裝貿易置身于GATY體制之外,通過數量限制和配額限制等歧視性措施削弱發(fā)展中國家的競爭優(yōu)勢。盡管《多種纖維協定》(klFA)對推動紡織品貿易自由化作出了重大貢獻,但MFA體制使得產品進口的成本增加等不合理因素,始終是各方批評的焦點。在烏拉圭談判過程中,以同意歐美等國主張的將服務貿易和知識產權納入到WTO框架為妥協條件,發(fā)展中國家期盼的《紡織品和服裝協定》終于成為WTO法律的重要內容。但是,為防止特定成員方的出口劇增,《紡織品和服裝協定》又確立了在截止到2004年底的廢止MFA的過渡期內,一成員方在特定情況下可以放棄相關承諾義務的“過渡性保障措施”制度。

        在制定“過渡性保障措施”條文時,紡織品出口國和進口國就是否沿用“市場擾亂”這個概念展開了激烈爭論。歐洲共同體基于《多種纖維安排》的經驗提出新的保障機制時,傾向于繼續(xù)使用“市場擾亂”概念。以國際紡織品服裝局成員國為代表的發(fā)展中的紡織品出口國鑒于“市場擾亂”這個概念的適用幾乎完全是針對它們自己的事實,強烈要求廢棄“市場擾亂”概念。有的發(fā)展中的紡織品出口國甚至反感繼續(xù)使用《多種纖維安排》習用的“damage”這個用語,而希望使用1994年《關貿總協定》第6條和第19條使用的“inlury”這個表述。最后的結果是,“市場擾亂”概念未予續(xù)用,但其實質還是保留了下來,《紡織品和服裝協定》第6條依然采用“嚴重損害”和“實際威脅”等用語;《紡織品和服裝協定》的保障措施雖然不再強調價格比較和低價銷售因素,但其第6條第3款規(guī)定在確定是否存在嚴重損害或實際威脅時應考慮到價格這一因素。第6條第3款規(guī)定的考慮因素與《多種纖維協定》附件一第一段規(guī)定的因素幾乎相同。也正因為如此,我們可以說,除去《多種纖維協定》第四條(內容涉及雙邊協議問題)沒有出現在《紡織品和服裝協定》之中,《紡織品和服裝協定》可以說是《多種纖維協定》從1995年1月1日起的10年內的延伸。

        順便補充的是,美國的國內立法也對“市場擾亂”制度的形成和發(fā)展產生了一定的影響。20世紀50年代以后,美國對于來自共產主義國家的產品取消了最惠國待遇,而1974年貿易法又恢復了對“非市場經濟國家”產品的最惠國待遇,除規(guī)定了最惠國待遇的條件外,該法第406條同時對來自“非市場經濟國家”的產品給美國國內產業(yè)造成的市場破壞做出了規(guī)定。在《1988年綜合貿易與競爭法》中,美國國會又對406條中的重要原因標準、急劇增長要求等內容進行了澄清。在2000年,美國總統(tǒng)克林頓簽署《對華永久正常貿易關系法案》時,增加了針對來自中國產品的“市場擾亂”和“貿易轉移”行為實施救濟的條款,也就是美國貿易法第421-423條款。

        二、WTO之下針對中國出口產品的“市場擾亂”規(guī)則

        在加入WTO談判過程中,一些WTO成員特別是美國堅持認為中國是非市場經濟國家,中國的出口貿易總額給其他成員方的國內工業(yè)造成了嚴重的威脅,所以對中國的入世條件提出了苛刻的要求。作為一種退讓、妥協或變相交換條件,中國接受了《中華人民共和國加入WTO議定書》(以下簡稱《議定書》)第16條的限制,該條賦予WTO其他任何成員對中國任何進口產品實施特保措施的可能。如今這種可能性已經逐步變?yōu)楝F實,美歐等國不僅將《議定書》第16條的內容轉為國內立法,而且數度對中國出口產品提出特保措施要求。根據第16條,WTO其他成員針對中國產品實施特保措施時可以不必遵循實施一般保障措施時必須遵循的“非歧視原則”,可以專門針對所有中國出口產品(不僅僅是紡織品)實施保障措施。同時,該條款對其他成員創(chuàng)設利用貿易轉移為理由對中國出口產品進行保障措施的權利,使中國出口產品的處境更加不利,使中國出口產品受到大面積的甚至可能是全球性的打壓。

        《議定書》第16條第1款和第3款指出,原產于中國的產品在進口至任何WTO其他成員的領土并對生產同類產品或直接競爭產品的國內生產者造成或威脅造成市場擾亂時,受此影響的成員方可以請求與中國協商以尋求雙方滿意的解決辦法,包括根據《保障措施協定》采取措施。如果雙方達成協議,中國應對國內有關的出口產品采取出口限制措施。如60天內未達成協議,則受影響的WTO成員有權在防止或補救此種市場擾亂所必需的限度內,對此類產品撤銷減讓或限制進口。

        何謂“市場擾亂”?根據《議定書》第16條第4款,一項產品的進口快速增長,無論是絕對增長還是相對增長,從而構成對生產同類產品或直接競爭產品的國內產業(yè)造成實質損害或實質損害威脅的一個重要原因,就存在市場擾亂。可以這樣認為,市場擾亂即指進口產品增加并給國內產業(yè)造成實質損害或實質損害的威脅。要特別指出的是,確定市場擾亂的存在不是基于《保障措施協定》和《紡織品和服裝協定》所要求的“嚴重損害”的出現,而是依據出現《反傾銷協定》所規(guī)定的“實質損害”。根據《保障措施協定》,嚴重損害是指重大而全面的減損,關于嚴重損害及其威脅的評估因素包括所有有關的客觀和可量化的因素[第4(2)條],條文中所列的要素是至少要調查的內容,但不限于此;而《反傾銷協定》中規(guī)定的判定損害的情況包括兩方面:(1)傾銷的進口產品的數量和進口產品對國內相同產品價格的影響;(2)進口產品對國內相同產品生產商造成的后續(xù)沖擊(從有關經濟因素和指標入手評估)(第3條第1款)。在美國貿易法上,確定“嚴重損害”需要考慮的因素主要有生產設施的實質性閑置、大量公司無法在合理利潤水平上開展經營以及產業(yè)內大量的失業(yè)或不充分就業(yè)等。2000年增加的美國貿易法421條秉承406條,采用“實質損害”標準,確定“實質損害”要求考慮的因素主要包括調查產品的進口量、產品進口對美國同類或直接競爭產品價格的影響以及對國內產業(yè)的影響。可以看出,“實質損害”比“嚴重損害”的達標要求低很多。從因果關系方面來說,重要原因指重要地促成對國內產業(yè)的實質損害,但不必等于或大于其他任何原因;它不同于實質原因,實質原因是指重要而不亞于其他因素的原因。美國貿易法第201條使用的是實質原因,而第421條采用的是重要原因標準。

        另外,《議定書》中對“市場擾亂”的定義也將1947《關貿總協定》時代達成的“市場擾亂”概念簡化了?!蛾P貿總協定》締約方全體會議通過的《關于市場擾亂的決議》中的“市場擾亂”定義強調造成市場擾亂的“產品售價大大低于進口國質量相當的相同產品的現行價格”,而《議定書》第16條僅強調“在認定市場擾亂時,應考慮客觀因素,包括進口數量、進口產品對相同或競爭產品在價格方面的影響,以及該進口產品對生產同類或直接競爭產品的國內產業(yè)的影響”,其中對市場擾亂的定義不強調國外的售價低于進口國國內該產品價格的差異,顯然更容易確定市場擾亂的存在,容易引發(fā)保障措施的實施。

        在紡織品貿易方面,從2001年以后,中國本可僅據WTO《紡織品和服裝協定》行事,這對中國來說已經不利,但基于全盤和大局的考慮,在加入WTO談判中,中國還承諾接受《中美加入WTO協定》的“進口潮”機制條款,該條款授權美方在中國對美紡織品出口激增導致美國同類行業(yè)或產品受到損害的情況下,可以對來自中國的紡織品繼續(xù)實施配額限制,該條款可有效到2008年12月31日。這一條款后來寫入《中國加入WTO工作組報告書》第242條。據此,WTO其他成員除了依《紡織品和服裝協定》的相關條款對來自于中國的紡織品實施過渡性保障措施外,還能對中國紡織品進口實施特保措施。也正因為如此,不少國家就專門針對中國紡織品進行特保措施制定專門法律文件(見下文對這方面的分析)。

        第242條的最主要的內容就是,如果WTO的其他成員認為《紡織品和服裝協定》所涵蓋的原產于中國的紡織品和服裝產品自《WTO協定》生效之日起,由于市場擾亂,威脅阻礙這些產品的貿易的有序發(fā)展,該成員可請求與中國進行磋商,以期減輕或避免此市場擾亂。在收到磋商請求后,中國將控制出口數量。如90天內磋商未達成雙方滿意的解決辦法,提出磋商請求的成員可實行限制。第242條是《紡織品和服裝協定》項下的一種特殊的過渡性保障措施,與《紡織品和服裝協定》的過渡性保障措施相比,第242條的特別之處是:第一,《紡織品和服裝協定》終止后,第242條仍然適用;第二,第242條更側重進口對市場擾亂以及對貿易有序發(fā)展的可能影響。第242條和第16條都是針對中國的歧視性條款。與《議定書》第16條相比,第242條的特別之處在于:第一,第16條之下的保障機制適用期限為12年,第242條的特殊機制用至2008年底止。第二,第242條的條件可能低于第16條的條件,第242條沒有明確要求進口和國內產業(yè)損害的因果關系;第三,WTO協定生效之日起,《紡織品和服裝協定》所涵蓋的、原產于中國的紡織品和服裝產品,將只適用第242條的規(guī)定;而WTO生效之日起,《紡織品和服裝協定》所涵蓋的、原產于中國的紡織品和服裝產品之外的其他原產于中國的產品,適用《議定書》第16條的規(guī)定。第四,根據國際習慣法上特別法優(yōu)先于一般法適用的原則,第242條涵蓋的產品將不再適用第16條的規(guī)定。即在第242條于2008年12月31日期滿之后,所有第242條所涵蓋的產品將真正被納入WTO的法律體系之中?!吨袊ぷ鹘M報告書》第242條與《議定書》第16條雖有明顯之別,但我們切不可將二者割裂開來。《中國工作組報告書》第242條中沒有“市場擾亂”的定義,《工作組報告書》的上下文也沒有相關規(guī)定,如上所述,《紡織品和服裝協定》亦未使用“市場擾亂”概念,因此,需要從《議定書》相關條款中尋求答案?!蹲h定書》第16條第四款明確規(guī)定了“市場擾亂”的確定因素。這些規(guī)定是我們可資利用以維護我國權益的規(guī)則,也約束WTO其他成員依據242條對原產于中國的磋商產品采取特別保障措施的立法和規(guī)定。這是因為:雖然,《議定書》16條是關于對原產于中國的特定產品的過渡性保障措施的規(guī)定,但是,一方面,《工作組報告書》與《議定書》同屬中國加入WTO法律文件,而且第16條和第242條這兩條規(guī)定的性質相同,同樣是專門針對原產于中國的出口產品的保障措施條款,根據《維也納條約法公約》第31條第2款(a)(b)項的規(guī)定,可以互相進行解釋;此外,在《工作組報告書》第242條(g)款中也提及《議定書》16條的規(guī)定,從而進一步證明了兩者之間具有關聯性。還有,否認第16.4條的相關規(guī)定對《工作組報告書》第242條適用將大大增加該條款被濫用的可能,甚至使條款的濫用成為必然,有違該條款的條約簽訂宗旨和目的,違反《維也納條約法公約》第31.1條,從而違反WTO的DSU的第3.2條的規(guī)定。第16條與第242條就“市場擾亂”的規(guī)定如有沖突,沖突部分以第242條為準,不沖突部分適用第16.4條關于市場擾亂的規(guī)定,例如,第16條規(guī)定的因果關系標準,對第242條適用,為“一個重要原因”標準。

        三、“市場擾亂”程序啟動的因應(代結論)

        世界范圍的紡織業(yè)的產值占了總產值的6%至10%,而紡織品的貿易額占了制成品的貿易總額的1/10,達到2000億美元的天文數字,其重要性不言而喻。紡織業(yè)在中國,更具有舉足輕重的地位。中國紡織品占全球市場25%,涉及到直接就業(yè)人口1900萬。所以,中國十分重視國際市場和紡織品的國際貿易規(guī)則,并于1983年就加入了《多種纖維協定》。然而,西方國家對中國紡織品出口一直采取歧視政策。在1995年1月1日《紡織品和服裝協定》生效和《多種纖維協定》同時失效后,中國尚未入世,一方面中國已無法享有《多種纖維協定》的配額保障,另一方面又無法及時享有WTO《紡織品和服裝協定》帶來的紡織品貿易自由化的好處,擴大紡織品出口。在此背景下,中國只好與有關國家繼續(xù)談判紡織品貿易的雙邊協定。由于沒有多邊協定的依托,中國承受的紡織品貿易的準入條件逐漸趨向嚴格。加入WTO談判之際,西方國家又借機給我門的紡織品出口貿易套上了新的“枷鎖”,在中國加入WTO的國際立法文件中列入了“市場擾亂”這個歧視性的模糊性的規(guī)則。歷史有歷史的背景,歷史有歷史的緣由,歷史已經過去。我們無需花那么多的精力去回放歷史。但是,必需指出,市場擾亂規(guī)則對中國的出口貿易尤其是紡織品出口貿易是十分不利的,它可能導致中國紡織品行業(yè)在并不算短的時間內舉步維艱,重創(chuàng)連連,大范圍地丟失國際市場。因此,中國有必要在考慮和實施針對性經濟舉措(市場多元化、改變單一的低價戰(zhàn)略、“輸出去”改為“走出去”、重視市場預測等)的同時,采取相應的法律途徑積極應對其他WTO成員對我國紡織品提出“市場擾亂”的指控,努力維護自身在多邊貿易體制中的合法利益。

        首先,對于“市場擾亂”的指控,要有充分的心理準備。由于各國經濟發(fā)展的不平衡,由于貿易保護主義依然存在,由于有關國家將國際關系、國內政策、人權保護、世界軍事等和國際貿易攪和在一起,加之有法律條文可循,出現市場擾亂的指控不足為奇。2005年6月11日中歐雖然達成了輸歐紡織品貿易的備忘錄,歐盟表示克制使用242條,但不意味歐盟會放棄使用242條,提出市場擾亂的指控。美國同樣如此。

        其次,表述“市場擾亂”的《議定書》和《工作組報告書》是中國加入WTO的國際法文件,是WTO法律的組成部分。對于“市場擾亂”的模糊和抽象以及缺陷可以通過新的多邊貿易談判來澄清或具體化或矯正。我國是貿易大國,是WTO的正式成員,在WTO論壇上有發(fā)言權。我們要在WTO法律立、改、廢的程序中發(fā)揮主觀能動性,提出并獲得對我國有利的法律意見。國內一些學者已從國家利益出發(fā),結合國際法基本理論,對“市場擾亂”進行了有見地的科學探索,政府應予重視。企業(yè)利益和WTO專家意見應是政府進行WTO決策的重要參考。

        再次,積極參與并大膽運用WTO的爭端解決機制。目前對于第i6條和第242條的適用都尚無WTO爭端解決機構的權威解釋,還沒有出現“事實上的先例”。我們認為,對于第16條和第242條之中與“市場擾亂”規(guī)則有關的不明確之處的澄清,要敢于訴諸爭端解決機構專家小組,尋求權威性的專家意見。WTO實踐證明,所有的發(fā)動保障措施的成員方在實施保障措施的時候都存在不同程度的違反WTO《保障措施協定》的現象。我們要大膽主動,敢于起訴,有效抗辯,這樣,就有可能有針對性地遏制其他成員方對我國的不正當貿易措施,防止別的成員隨意對中國出口產品提出“市場擾亂”的指控。

        到2007年年底,全球已有300多個區(qū)域貿易安排。這種安排為GATT1994第24條所許可,它是促進貿易自由化的一種新路徑。從內容上講,區(qū)域貿易安排的貿易保護內容比多邊貿易安排少的多,中國內地與香港、澳門簽訂的兩個CEPA之中就明確規(guī)定不適用《議定書》第16條。中國政府應當就此作出考慮,參考CEPA的規(guī)定,在與其他成員方商簽區(qū)域貿易協定時,提出并爭取達成排除適用第16條和第242條,而這將減少市場擾亂的指控。

        最后,但不是重要性低于上述幾個方面的一點是,一些WTO成員對我國發(fā)起“市場擾亂”指控的直接依據是這些成員按第16條或第242條制定的國內立法或規(guī)定。加入WTO之后,韓國、日本、加拿大、美國、印度、土耳其、歐盟及秘魯等多個WTO成員方都制定了專門針對我國產品發(fā)起特保措施調查的國內立法,這些國內法對“市場擾亂”都沒有規(guī)定明確的定義和構成條件,都沒有明確進口增加和損害的因果關系,都存在啟動門坎低,界定模糊,程序簡單的問題。歐盟還將“市場擾亂”與第三方利益的保護掛起鉤來,美國將基于市場擾亂提出保護申請的主體擴及生產同類產品或直接競爭產品“生產所需之部件”的企業(yè)。歐美這些規(guī)定明顯背離WTO的保障措施規(guī)則。毫無疑問,應當盡快開展對這些國內立法的研究,盡早發(fā)現其問題所在,這對贏得磋商和訴訟是十分必要的。

        責任編輯:康敬奎

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