封志曄

摘 要：婚內(nèi)強奸是指丈夫在婚姻存續(xù)期間強奸妻子的行為，該行為嚴重侵害了婦女的合法權(quán)益，應該成為我國《刑法》的處罰對象。否定婚內(nèi)強奸構(gòu)成犯罪的觀點是陳舊落后的，但其指出的將婚內(nèi)強奸行為入罪的特殊性如取證困難、婚姻關(guān)系的存在等具有合理性。在我國現(xiàn)階段，對于婚內(nèi)強奸的刑事處罰應該區(qū)別于普通強奸罪，可采用自訴原則，在《刑法》中增加規(guī)定強制罪，對婚內(nèi)強奸行為按照強制罪進行處罰。

關(guān)鍵詞：婚內(nèi)強奸；婦女權(quán)益；自訴原則；強制罪

中圖分類號：D924.11 文獻標識碼：A

文章編號：1003—0751(2008)02—0100—03

婚內(nèi)強奸是指在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫以暴力、脅迫或者其他方法，違背妻子意志，強行與妻子發(fā)生性關(guān)系的行為。近年來，上海、遼寧、四川、河南等地先后發(fā)生了丈夫強迫妻子與其發(fā)生性行為的案件，司法機關(guān)在處理這類案件時意見多有分歧。①婚內(nèi)存在不存在強奸，或者說“婚內(nèi)強迫性行為”算不算犯罪，已成為我國刑法理論界和司法實務界亟待解決的一個難題。

一、國內(nèi)外相關(guān)法律規(guī)定

不少國家對婚內(nèi)強奸是否構(gòu)成犯罪有明確的規(guī)定，歸結(jié)起來大致有三種情形：一是明確規(guī)定丈夫不能成為強奸罪的主體。如奧地利刑法典第201條第一項明確規(guī)定：“對婦女施以暴力，或以身體或生命之現(xiàn)在危險加以脅迫，使其不能反抗，而為婚姻外之性交者，處一年以上十年以下自由刑?！雹谔﹪W地利、美國伊利諾伊斯州的刑法典也有類似的規(guī)定。這些國家或地區(qū)的刑法學理論認為，婚姻關(guān)系是一種基于雙方合意的民事契約關(guān)系，婚姻關(guān)系的建立對夫妻而言都意味著一種承諾，即在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，任何一方都有與另一方同居的義務，性生活應是夫妻共同生活的重要組成部分，建立在合法婚姻關(guān)系基礎(chǔ)上的婚內(nèi)性生活的合法性不容置疑。二是明確規(guī)定丈夫可以成為強奸罪的主體。如印度刑法典規(guī)定：“當妻子是15歲以下的幼女時，丈夫強迫其性交可成立本罪?！边@里的“本罪”即指強奸罪。美國的新澤西、加利福尼亞、特拉華、內(nèi)布拉斯和俄勒岡等州在立法上都作了類似的規(guī)定。1991年，英國上議院也在第599號上訴案中指出，沒有規(guī)則規(guī)定丈夫不能被判定強奸其妻子。③三是對丈夫能否成為強奸罪的主體沒有予以肯定或否定而采用模糊性規(guī)定。如日本刑法典第177條規(guī)定：“以暴行或脅迫手段，奸淫十三歲以上的女子的，是強奸罪，處二年以上有期懲役?！雹艿聡腿鸬涞男谭ǖ湟灿蓄愃频囊?guī)定。從以上立法規(guī)定可以看出，英美法系國家對于婚內(nèi)強奸一般持肯定態(tài)度，大陸法系國家對于婚內(nèi)強奸一般持否定態(tài)度或者模糊態(tài)度。究其原因，應該是英美法系國家的刑法價值觀以人權(quán)保障和公民主義為主導，大陸法系國家的刑法價值觀以倫理維持和國家主義為主導，所以在婚內(nèi)強奸問題上有上述差異。需要指出的是，雖然有些國家的刑法在表面上使用了“婚姻外的性交”等用語，但其并未否認丈夫可以成為強奸妻子的主體，在特殊情況下如丈夫強迫妻子同第三者性交或者伙同他人輪奸妻子的，也可以構(gòu)成強奸罪。⑤

我國對于婚內(nèi)強奸的相關(guān)法律規(guī)定主要有以下兩個方面：第一，《刑法》第236條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑?！憋@然，我國《刑法》采用的是大陸法系的模糊性規(guī)定，沒有明確規(guī)定丈夫?qū)ζ拮拥膹娦行孕袨槭欠駱?gòu)成強奸罪。第二，《刑法》260條規(guī)定：“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處兩年以下有期徒刑、拘役或者管制?！敝劣谑裁闯潭鹊男袨闃?gòu)成虐待，可以參照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第一條的規(guī)定，即“婚姻法第三條、第三十二條、第四十三條、第四十五條、第四十六條所稱的‘家庭暴力，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待”。從以上兩方面的法律規(guī)定來看，婚內(nèi)強奸行為在我國立法上處于模棱兩可的地位：如果認為婚內(nèi)可以存在強奸行為，那么婚內(nèi)強奸行為按照法規(guī)競合原則直接構(gòu)成強奸罪，不再成立虐待罪；如果認為婚姻存續(xù)期間不可能存在強奸行為，那么婚內(nèi)強奸行為就不構(gòu)成強奸罪；對于那些持續(xù)經(jīng)常的婚內(nèi)強奸行為，可以按照虐待罪定罪處罰；偶爾的婚內(nèi)強奸行為不構(gòu)成犯罪。法律規(guī)定上的含糊不清，是導致刑法理論界存在爭議的直接原因。

二、關(guān)于婚內(nèi)強奸的刑法理論爭議

關(guān)于丈夫能否對妻子構(gòu)成強奸罪，在我國刑法理論界大致有肯定說、否定說和折衷說三種觀點。

（一）否定說

否定說是我國刑法理論界的主流觀點。這種觀點認為，丈夫以暴力、脅迫或者其他手段，違背妻子意志，強行與妻子發(fā)生性關(guān)系的行為，不構(gòu)成對妻子的“強奸”，即認為“婚內(nèi)無奸”。因為按照有關(guān)漢語辭典的解釋，所謂“奸”是指奸淫，它與通奸、強奸一樣，是非婚姻關(guān)系內(nèi)的不正當男女關(guān)系。丈夫與妻子間無奸可言，而成立強奸罪必須同時具備“強”和“奸”兩個條件，其中“強”是手段、形式，“奸”才是強奸罪的前提和本質(zhì)。并且，對于丈夫用暴力、脅迫手段強行與妻子發(fā)生性行為而言，妻子拒絕的并不是性生活本身，而是丈夫的暴力和脅迫行為，如果承認或者肯定“婚內(nèi)有奸”將會助長妻子捏造或者歪曲夫妻生活的真相，從而很容易導致妻子對丈夫的報復手段合法化。因此，丈夫違背妻子的意愿而強行發(fā)生性關(guān)系不但不構(gòu)成強奸罪，而且不是違法行為，僅屬于道德調(diào)整的范疇。⑥除此之外，持否定說的學者還認為：妻子同意與丈夫結(jié)婚即意味著對性生活的承諾，丈夫不必在每次性生活之前都征求妻子同意；婚內(nèi)強奸不同于一般強奸，其社會危害性尚未達到強奸罪的程度；如果將婚內(nèi)強奸作犯罪論，則在司法實踐中取證難、缺乏可操作性，易使妻子動輒以此“要挾”，從而使丈夫處于性的恐慌狀態(tài)。

（二）肯定說

這種觀點認為，丈夫強奸妻子應該構(gòu)成強奸罪，理由是：“強奸罪的主體是一般主體，即凡是達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力的自然人即可。丈夫自然也是如此?！雹呔唧w而言，肯定婚內(nèi)強奸行為可以成立強奸罪的論點主要有以下四種：（1）合法論。認為婚內(nèi)強奸是一種在婚姻關(guān)系存續(xù)期間違背妻子意志、采用暴力或其他威脅手段的強迫性行為，完全符合強奸的本質(zhì)特征，或者說符合我國《刑法》第236條規(guī)定的強奸罪的所有構(gòu)成要件，而且《刑法》所規(guī)定的強奸罪的構(gòu)成要件中，并沒有明確將丈夫排除在犯罪主體之外。因此，把丈夫排除在強奸罪的犯罪主體之外并無法律依據(jù)。（2）丈夫無豁免權(quán)論。認為我國以及西方許多國家的立法與司法實踐實際上貫徹了一條對強奸行為的丈夫豁免原則，但該原則建立在男女不平等的基礎(chǔ)上，丈夫不應該享有豁免權(quán)。（3）妻子權(quán)利論。認為女性有性自主權(quán)，這種權(quán)利不僅存在于婚姻外，而且存在于婚姻內(nèi)，丈夫應尊重妻子的這一權(quán)利。（4）世界潮流論。認為“婚內(nèi)無奸”已經(jīng)被越來越多的國家所否定，婚內(nèi)強奸犯罪化已經(jīng)在相當一部分國家實現(xiàn)，這是世界性的發(fā)展潮流。

（三）折衷說

這種觀點認為：任何極端化的觀點都是值得商榷的，既不能置夫妻間婚姻關(guān)系于不顧，認為既然我國《刑法》未把丈夫和妻子排除在強奸罪的行為人和被害人之外，那么在任何情況下只要違背了妻子意志而強行與妻子發(fā)生性行為，就構(gòu)成強奸罪；也不能過分強調(diào)夫妻關(guān)系而把夫妻關(guān)系等同于性關(guān)系，甚至等同于一般的債權(quán)關(guān)系，認為在任何情況下丈夫違背了妻子意志而強行與妻子發(fā)生性行為均不構(gòu)成犯罪。折衷說的結(jié)論是：一般情況下丈夫奸淫妻子不構(gòu)成強奸罪，但有下列情形之一的可構(gòu)成強奸罪：（1）男女雙方雖已登記結(jié)婚，但并無感情，并且尚未同居，也未曾發(fā)生性關(guān)系，而女方堅持要求離婚，男方進行強奸的。（2）夫妻感情確已破裂，并且長期分居，丈夫進行強奸的。⑧折衷說的觀點得到了最高人民法院的認可，1999年第三期《刑事審判參考》中第20號案例的“裁判理由”中寫到：“如果是非法婚姻關(guān)系或者已經(jīng)進入離婚訴訟程序，婚姻關(guān)系實際已經(jīng)處于不確定中，丈夫違背妻子的意志，采用暴力手段，強行與其發(fā)生性關(guān)系，從刑法理論上講是可以構(gòu)成強奸罪的。但是，實踐中認定此類強奸罪，與普通強奸案有很大不同，應當特別慎重。”

三、對婚內(nèi)強奸行為是否為罪的理性分析

（一）婚內(nèi)無奸反映了封建社會保護夫權(quán)的價值取向

封建社會的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式?jīng)Q定了女性在社會體系中的弱勢地位，儒家倫理中的“三從四德”就是女性從屬地位的真實寫照。既然妻子在肉體上從屬于丈夫，自然也就沒有婚內(nèi)強奸之說。在社會理念日益更新、新一屆中央領(lǐng)導集體提出“以人為本，構(gòu)建和諧社會”的今天，肯定婚內(nèi)強奸的犯罪化，利用法律手段懲治和消滅婚內(nèi)強奸行為，應該成為新時代法制建設(shè)的一個重要任務。

（二）《婚姻法》關(guān)于夫妻之間性行為的規(guī)定并不能成為否定婚內(nèi)強奸犯罪化的理論根據(jù)

我國刑法學界對于《婚姻法》關(guān)于夫妻性行為的規(guī)定存在普遍的誤解。有學者提出：“配偶之間的自愿性生活已經(jīng)作為婚姻契約中的一個當然組成部分而受到法律的許可，婚姻契約的存續(xù)可視為妻子同意與丈夫進行性生活的承諾。丈夫即使在當時情況下采取的手段不當，也不因此而定其為強奸罪?！雹徇@種觀點把婚姻關(guān)系的合法性等同于性行為的合法性，而且混淆了民法意義上的性行為與刑法意義上的性行為之間的區(qū)別。第一，婚姻只是男女雙方取得合法性生活的前提條件，婚姻并沒有使性行為具有必然的合法性。夫妻間的性需求乃是人之為人的正常生理需求，因而夫妻之間的性行為是否合法應當以性生活中雙方當事人是否有合意為標準?！昂芮宄谖凑鞯猛獾那闆r下，與任何女子進行性交都是非法的?！雹舛遥蚱揠p方應為獨立主體，妻子不必從夫，她并不因為結(jié)婚與否而使自己的身體支配權(quán)和性權(quán)利出現(xiàn)本質(zhì)上的不同。第二，《婚姻法》屬于民法范疇，其規(guī)定平等民事主體之間的權(quán)利義務關(guān)系；而強奸屬于刑法范疇，刑法規(guī)定的并不是平等主體之間的權(quán)利義務關(guān)系。用民法意義上的概念來界定刑法范疇的行為，屬于典型的邏輯混亂。《婚姻法》所規(guī)定的夫妻性行為必須符合“平等自愿，誠信公平”的民法基本原則，丈夫?qū)ζ拮拥膹娂樾袨檫`背了這一原則，已經(jīng)不屬于民法規(guī)定的合法性行為，或者說已經(jīng)超出了民法領(lǐng)域而進入刑法領(lǐng)域了。

（三）否定婚內(nèi)強奸犯罪化有?！稇椃ā返幕驹瓌t

早在1954年，我國《憲法》就規(guī)定了法律面前人人平等的基本原則，任何人不得以民族、性別、身份、職務等因素而享有超越法律之上的特權(quán)。如果否認婚內(nèi)強奸構(gòu)成強奸罪，就等于承認一個男子可以憑借“丈夫”這一身份而享有強奸妻子這一超越法律之上的特權(quán)，這是典型的封建刑法的特征，是和我國社會主義法制建設(shè)相違背的，直接侵犯了《憲法》的基本原則。

（四）對大陸法系國家的刑法不能斷章取義

一些大陸法系國家的刑法把丈夫排除在強奸妻子的主體以外或者對婚內(nèi)強奸采用模糊性規(guī)定，這并不意味著其對婚內(nèi)強奸行為不予處罰，事實上，許多國家采用了強奸罪以外的其他方式進行處罰。如瑞士刑法典對婚內(nèi)強奸行為采用自訴原則，規(guī)定“（強奸）行為人是被害人的丈夫，且兩人共同生活的，告訴乃論。告訴權(quán)的有效期限為6個月”(11)。我國臺灣地區(qū)的《刑法》第229條也規(guī)定：“對配偶犯強制性交罪的，告訴乃論?！?12)德國刑法典在1997年修正以前，對于婚內(nèi)強奸是按照強制罪進行處罰的，認為婚內(nèi)強奸是丈夫使用暴力或者脅迫手段強迫妻子從事了其沒有義務從事的行為。因此，我們可以得出以下結(jié)論：第一，沒有規(guī)定婚內(nèi)強奸罪的國家，并不意味著其對于婚內(nèi)強奸行為就不進行處罰；第二，夫妻之間的性行為并不是彼此的義務，丈夫不能以婚姻的名義強迫妻子從事性行為。以上情況說明，我們不能斷章取義地因為部分大陸國家沒有規(guī)定婚內(nèi)強奸罪，就認為婚內(nèi)強奸行為在這些國家不構(gòu)成犯罪，更不能就此進行簡單模仿，認為我國《刑法》也不應該規(guī)定婚內(nèi)強奸罪。

（五）我國立法對婚內(nèi)強奸行為入罪的途徑

筆者認為，婚內(nèi)強奸行為的社會危害性很大，對于婦女的性權(quán)利構(gòu)成了很大的傷害，嚴重侵害了婦女的身心健康，應該在《刑法》中加以規(guī)定以更好地保護婦女的合法權(quán)益。當然，鑒于對婚內(nèi)強奸行為入罪的特殊性如取證困難和婚姻關(guān)系的存在，對于婚內(nèi)強奸的刑事處罰應該區(qū)別于普通強奸罪。在我國現(xiàn)階段，對于婚內(nèi)強奸行為可以采取兩種途徑入罪：一是借鑒瑞士刑法典的做法，對婚內(nèi)強奸行為采用自訴原則，在我國《刑法》第236條中增加一款作為第四款明文規(guī)定：丈夫在婚姻關(guān)系存續(xù)期間強奸妻子的，須經(jīng)被害人告訴才處理。二是采用德國舊刑法典的做法，在我國《刑法》中增加規(guī)定強制罪，司法實踐中對婚內(nèi)強奸行為按照強制罪定罪量刑。比較而言，第一種方法較為可行，因為在《刑法》第236條中增加一款并不改變整個《刑法》條文的體系。在新的刑法修正案出臺以前，可以采用司法解釋的方法，對婚內(nèi)強奸行為采用自訴原則，這樣做簡單可行。但是，從刑法理論的完整性和保護公民權(quán)利的角度來看，強制罪的立法勢在必行。

注釋

①如1997年的白俊峰強奸妻子案被遼寧省義縣人民法院判決無罪，而1999年的王衛(wèi)明強奸妻子案則被上海市青浦縣人民法院判決成立強奸罪。

②轉(zhuǎn)引自張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社，1999年，第520頁。

③［英］J.C.史密斯：《英國刑法》，法律出版社，1999年，第513頁。

④《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社，1998年，第57頁。

⑤具體內(nèi)容參見日本廣島高等裁判所松江分裁判所1987年6月18日的判決。

⑥趙福軍：《婚內(nèi)強奸是否犯罪 國際通行兩種觀點》，《法制晚報》2006年2月20日。

⑦冀祥德：《耦合權(quán)利義務說：婚內(nèi)強奸立法的理論原點》，《婦女研究論叢》2004年第1期。

⑧趙秉志主編《中國刑法案例與學理研究（第四卷）》，法律出版社，2004年，第87頁。

⑨高銘宣、王作富：《新中國刑法的理論與實踐》，河北人民出版社，1988年，第535頁。

⑩趙秉志、羅德立：《香港刑法》，北京大學出版社，1996年，第135頁。

(11)《瑞士聯(lián)邦刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國方正出版社，2004年，第65頁。

(12)林東茂：《一個知識論上的刑法學思考》，五南圖書出版公司，2001年，第185頁。

責任編輯：林 墨