長(zhǎng)期以來(lái)，大量的搗蛋分子用訴訟妨礙真正干活的創(chuàng)新者，使專利體系反而成為創(chuàng)新與進(jìn)步的絆馬索，包括IBM、微軟等大公司都深受其害。

《專利體系對(duì)創(chuàng)新與進(jìn)步的危害及對(duì)策》是“當(dāng)代世界學(xué)術(shù)名著·經(jīng)濟(jì)學(xué)系列”中《創(chuàng)新及其不滿》一書(shū)的副題。作者亞當(dāng)·杰夫和喬?！だ占{頗有先見(jiàn)之明，抓住了今年美國(guó)專利制度改革的核心問(wèn)題。今年9月7日，美眾議院以225票贊成、175票反對(duì)通過(guò)了《美國(guó)專利改革法案》(Patent Reform Act)，被稱為美國(guó)專利法55年來(lái)最全面的一次修正。用一句話概括這場(chǎng)改革的實(shí)質(zhì)，就是：搗蛋的不能妨礙真干的。

長(zhǎng)期以來(lái)，大量的搗蛋分子用訴訟妨礙真正干活的創(chuàng)新者，使專利體系反而成為創(chuàng)新與進(jìn)步的絆馬索。包括IBM、微軟等大公司都深受其害。積弊既久，引起民憤，終于點(diǎn)燃了目前這場(chǎng)專利改革的燎原大火。

三明治專利的所謂“發(fā)明”：上邊一片，下邊一片，中間填料位于密歇根州的Albie，是家經(jīng)營(yíng)三明治小本生意的作坊。他們按照19世紀(jì)英格蘭移民帶過(guò)來(lái)的三明治做法，老老實(shí)實(shí)干活，從來(lái)沒(méi)想招惹誰(shuí)。然而，2001年的一天，Albie忽然接到一紙通知，聲稱三明治已被注冊(cè)為6004596號(hào)美國(guó)專利，Albie生產(chǎn)三明治“侵權(quán)”了。專利的內(nèi)容幾近相聲《撓撓》：上面一片面包，下面一片面包，中間加上填料。Albie明白，他們遇上搗蛋的了。

《創(chuàng)新及其不滿》一開(kāi)頭就講述了這個(gè)引人入勝的故事，說(shuō)明當(dāng)前專利體系面臨的困境。象三明治這種流傳了上百年，約定俗成的簡(jiǎn)單方法，竟然被美國(guó)專利局授予專利。這與其說(shuō)是鼓勵(lì)創(chuàng)新，還不如說(shuō)是妨礙干活。設(shè)想一下吧，如果我把“不”這個(gè)字發(fā)音中的摩擦音(b)方法申請(qǐng)了專利，你要反對(duì)我，就不能說(shuō)“不”，只能用非摩擦音(p)，說(shuō)成“噗”，這不跟放屁一樣嗎?

這種荒唐事，同樣發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域。當(dāng)年，亞馬遜將單擊(1-Click)據(jù)為自己的專利，曾引起硅谷的恐慌。我現(xiàn)在的七鍵鼠標(biāo)，有一個(gè)紅鍵就是雙擊鍵。按一下，等于是雙擊。我不敢肯定，從法律上說(shuō)，這一下算單擊還是雙擊。人們?yōu)榱硕惚軣o(wú)所不在的“侵權(quán)”，開(kāi)始把一切能想到的方法都注冊(cè)為專利，以便自衛(wèi)自保。就是這樣，他們還是忽略了一樣：超鏈接(hyperlink)。英國(guó)電信就真的向美國(guó)聯(lián)邦法官Colleen McMahon正式要求，目前全球所有網(wǎng)站所使用的每一個(gè)“超鏈接(hyperlink)都侵犯了他們?cè)?976年申請(qǐng)的專利，都應(yīng)該向他們交納專利費(fèi)。這種無(wú)理要求如果被批準(zhǔn)，全世界網(wǎng)民都將生活在水深火熱之中。

大家都熟悉一種令人反感的現(xiàn)象：一個(gè)人干，兩個(gè)人看，三個(gè)人搗蛋。由于專利制度上的缺陷，給不干活專搗蛋的人，提供了折騰真正創(chuàng)新者的機(jī)會(huì)。改革專利制度，成為美國(guó)上下強(qiáng)烈的呼聲。出乎意料的是，最“苦大仇深”、改革要求最迫切的，不是專利使用者，而是美國(guó)的一些頂尖專利大戶，也就是那些真正的創(chuàng)新者。例如IBM專利向來(lái)首屈一指，但長(zhǎng)期被SCO胡攪蠻纏式地咬住，直到最近才擺脫。微軟專利也很多，甚至也有搗他人蛋之舉(比如2003年5月27日的“interactive entertainment”專利)，但更多情況下，是被一群想發(fā)財(cái)想瘋了的打劫者糾纏。他曾為“EXCEL”這五個(gè)字母吃了許多苦頭，付出了代價(jià)。制度設(shè)計(jì)不當(dāng)，甚至可以把好人變成壞人。SCO從LINUX的創(chuàng)新主將，到放棄創(chuàng)新，再到“專業(yè)”打劫創(chuàng)新者，法庭上落得身敗名裂，就是不當(dāng)制度造成的悲劇。

競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)大師波特曾針對(duì)這股日盛之風(fēng)憂心忡忡地?fù)?dān)心，美國(guó)如果繼續(xù)這樣舍本逐末，把精力從創(chuàng)新轉(zhuǎn)向打官司，將失去競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。

搗蛋的不能妨礙真干的

問(wèn)題出在哪里呢?

專利體系的初衷，是為了鼓勵(lì)創(chuàng)新。可以說(shuō)，創(chuàng)新是目的，專利體系是手段。搗蛋者有一個(gè)共同特點(diǎn)，就是把手段當(dāng)作目的，為專利而專利，為訴訟而訴訟，走向?yàn)殄X(qián)而傷害創(chuàng)新的反面。專利制度中，凡是有助于搗蛋者這種行為的設(shè)計(jì)，就是問(wèn)題所在。

在這次美國(guó)專利改革中，反映最強(qiáng)烈的，就是訴訟成本問(wèn)題。具體來(lái)說(shuō)，對(duì)專利侵權(quán)訴訟進(jìn)行辯護(hù)的成本太高。這有利于搗蛋的人，不利于干活的人。亞當(dāng)·杰夫和喬?！だ占{在《創(chuàng)新及其不滿》中根據(jù)2000年的調(diào)查指出：大型(風(fēng)險(xiǎn)超過(guò)2500萬(wàn)美元)專利侵權(quán)訴訟的辯護(hù)成本大約為200萬(wàn)美元～450萬(wàn)美元。對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)低于100萬(wàn)美元的案件來(lái)說(shuō)，成本為30萬(wàn)美元～75萬(wàn)美元，或者大約為有爭(zhēng)議金額的一半。

這就導(dǎo)致一種反?，F(xiàn)象，如果遇到專利敲詐，證明清白的費(fèi)用，比自認(rèn)倒霉的費(fèi)用還高。作者舉了一個(gè)典型的例子。我們都知道早期的Rambus內(nèi)存條(RDRAM)，它很快過(guò)時(shí)后，Rambus公司將自己的專利與后來(lái)跟他無(wú)關(guān)的SDRAM內(nèi)存標(biāo)準(zhǔn)捆在一起，故意設(shè)下圈套。誤中埋伏的Infineon為了證明自身清白，在法庭已確認(rèn)Rambus欺詐事實(shí)成立的情況下，仍為這種“毫無(wú)事實(shí)根據(jù)的、不合理的和無(wú)意義的”辯護(hù)付出了800萬(wàn)美元之巨，還不如當(dāng)初乖乖交上“打劫費(fèi)”劃算。這種費(fèi)用最后高到連微軟、蘋(píng)果都叫苦不迭，終于引發(fā)50年來(lái)大變革。

進(jìn)一步分析，訴訟辯護(hù)成本高的另一面，是搗蛋成本低。主要表現(xiàn)在專利申請(qǐng)的門(mén)檻低上。此前專利制度的設(shè)計(jì)，有意向權(quán)利人傾斜，加之專利劇增，官方無(wú)暇認(rèn)真審核，使大量歸屬不合理的專利和不符合條件的垃圾專利，得到法律肯定。導(dǎo)致近年美國(guó)專利訴訟猛增，演變成劣幣驅(qū)逐良幣，追殺主流創(chuàng)新者的“時(shí)尚”。

其中一個(gè)突出現(xiàn)象，是小公司打劫大公司。象窮人打劫富人，光腳的不怕穿鞋的。小公司發(fā)現(xiàn)，既然申請(qǐng)專利門(mén)檻如此低，與其老老實(shí)實(shí)搞產(chǎn)業(yè)，還不如鉆大公司的空子，把大公司申報(bào)遺漏的技術(shù)搶先申請(qǐng)為專利，再反過(guò)來(lái)敲詐大公司更加劃算。成了，一夜暴富；不成，也無(wú)所謂。結(jié)果，創(chuàng)新者反而被搗蛋者左一個(gè)絆馬索，右一個(gè)絆馬索，疲于應(yīng)付，難以集中精力在真正的創(chuàng)新上。不難理解，這次專利改革的反對(duì)者，許多都是小企業(yè)的代表。當(dāng)然也包括象高通這樣的專利“皮包”公司。

物極必反。這回《美國(guó)專利改革法案》對(duì)那些搗蛋者有點(diǎn)“時(shí)候一到，統(tǒng)統(tǒng)報(bào)銷(xiāo)”的意味，一是建立“先申請(qǐng)制”，二是設(shè)立無(wú)效專利再審程序，三是降低賠償金?！秳?chuàng)新及其不滿——專利體系對(duì)創(chuàng)新與進(jìn)步的危害及對(duì)策》一書(shū)可以說(shuō)是改革的理論根據(jù)，不愧“當(dāng)代世界學(xué)術(shù)名著”。它對(duì)中國(guó)尤其具有現(xiàn)實(shí)意義，啟示人們：對(duì)專利權(quán)利人的保護(hù)，不是越高越好。保護(hù)過(guò)高也會(huì)出亂子。我國(guó)深受美國(guó)專利體系不合理之害，DVD行業(yè)全軍覆沒(méi)、TD下一步仍將被咬，都是實(shí)例；向內(nèi)看，專利內(nèi)斗之風(fēng)也不可漲。所以我們要開(kāi)始研究專利體系對(duì)創(chuàng)新與進(jìn)步的危害及對(duì)策，推動(dòng)公平和諧的創(chuàng)新。