摘要：文章開篇對附贈式有獎銷售的利弊進行了分析，得出了需要對其進行法律規(guī)制，接著重點闡述從防止不正當競爭、保護消費者權益、防止偷稅三個方面對其進行法律規(guī)制。筆者希望通過對其進行法律規(guī)制，達到限制其消極作用，充分發(fā)揮其積極作用，進而達到促進我國社會主義市場經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展的目的。

關鍵詞：附贈式有獎銷售；法律規(guī)制；不正當競爭；消費者權益；偷稅

一、對其進行法律規(guī)制的原因

隨著我國市場競爭的日益加劇，經(jīng)營者為了搶占市場份額，紛紛舉起了“贈品”的旗幟。附贈式有獎銷售作為一種促銷手段，是我國市場經(jīng)濟發(fā)展過程中的必然產(chǎn)物，對我國社會主義初級階段市場經(jīng)濟的發(fā)展有著重要的促進作用。它能為商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者創(chuàng)造有利的產(chǎn)銷條件，提高產(chǎn)品和經(jīng)營者的知名度，增強競爭力，促進物質豐富，加快產(chǎn)品流通，對消費者亦有一定的讓利作用。

但它畢竟不同于建立在商品的質量、性能等因素之上的效率競爭，說到底只是經(jīng)營者的一種促銷手段，其中包含了經(jīng)營者很強的投機取巧的機會主義傾向。經(jīng)營者為了滿足其利益最大化，在機會主義的指引下就有可能會競相浮夸其贈品價值，甚至以假冒偽劣產(chǎn)品、積壓過時產(chǎn)品充當贈品。這樣不僅會造成惡性競爭，對消費者而言，會誘使其偏離購物本意，因為能得到額外好處而購買，再加上經(jīng)營者往往以贈品是贈送為由而推卸其應當承擔的責任，最終會損害消費者的利益。此外，由于贈品費用的處理上，法律還沒有可操作性的具體規(guī)定，使得附贈式有獎銷售中還存在很多偷稅的問題，使國家損失了很大一筆財政收入。

可以說，在現(xiàn)階段，我國需要附贈式有獎銷售這種方式，但同時要對其進行有效的法律規(guī)制，將其限制在合

理的范圍內，最大限度地發(fā)揮其應有的作用。

二、從防止不正當競爭方面對其進行規(guī)制

根據(jù)國家工商行政管理局《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規(guī)定》第2條第1款關于有獎銷售的定義可得出，附贈式有獎銷售是指經(jīng)營者銷售商品或提供服務時，附帶性地向所有購買者提供物品、金錢或者其它經(jīng)濟利益的行為。該定義規(guī)定的太過模糊，導致一些經(jīng)營者鉆法律的空子，借附贈之名行不正當競爭之實。因此需要對其進行明確界定。

（一）附贈是向所有購買者公開進行的

附贈式有獎銷售時應當以廣告、告示等方式事先公開告知購買者，展示贈品。只要購買者按其規(guī)定購買了一定的商品，不論購買者為何人或何種組織，都應直接給予交易相對人以贈品，而不能夠區(qū)別對待。其附贈的贈品在會計賬簿上應當有反映，而且附贈的贈品價值必須限制在一定的范圍內。若僅有“附贈”之名，卻是在暗中賬外將“贈品”交予對于交易有影響之個人且“贈品”價值較大，則構成了事實上的商業(yè)賄賂行為。

（二）附贈式有獎銷售在客觀上似有搭售的嫌疑，實則不然

搭售是附加不合理條件行為中的一種，是指經(jīng)營者出售商品時，違背對方的意愿，強行配制其他商品的行為。然而附贈式有獎銷售的相對方在接受時表現(xiàn)為自愿，即使部分購買者是出于獎品的誘惑非出于“本意”而購買，但仍表現(xiàn)為自愿。這是因為在買方市場的條件下，違背消費者意愿的搭售是較難以實現(xiàn)的，消費者有很多的選擇余地。可是仍有一種特殊情況存在，即當實施附贈式有獎銷售的經(jīng)營者在其經(jīng)營領域內具有壟斷地位時，就會使對方喪失對商品或服務的自由選擇。此時，這些處于壟斷地位的經(jīng)營者就有可能實施名為附贈式有獎銷售而實為搭售的行為。在這種情形下，若其的附贈式有獎銷售是在違背相對方意愿的情況下實現(xiàn)的，就應定性為搭售。

（三）附贈的物品、金錢或者其他經(jīng)濟上的利益必須與銷售的商品的價值形成一定的比例關系

附贈的物品、金錢或者其他經(jīng)濟上的利益必須與銷售的商品的價值形成一定的比例關系，這樣才能避免附贈式有獎銷售成為變相的低價傾銷行為或巨獎銷售行為。

在正常的銷售環(huán)境下經(jīng)營者提供贈品時的商品價格不應低于商品加贈品的成本價。這是為了防止一些大型企業(yè)或在特定市場上具有經(jīng)營優(yōu)勢地位的企業(yè)借附贈之名變相地行低價傾銷之實。當然，如符合反不正當競爭法第11條列舉的四種除外情況則不按低價傾銷行為論。低價傾銷行為雖然暫時能給消費者帶來利益，但從長遠上來看，一些經(jīng)營者通過低價傾銷行為排擠了競爭對手或獨占了市場后，往往會大大抬高商品的價格，最終受損害的還是消費者。

在贈品的價值上采用比例累進遞減的辦法，即附贈贈品的金額=所銷售商品的單項價格×贈品價值限額比例+所購商品數(shù)的遞減系數(shù)。例如：銷售一臺價值5000元的彩電，附贈獎品價值不得超過8%，購買50臺附贈獎品價值不得超過5%，購買100臺附贈獎品價值不得超過1%，如此類推遞減。至于具體比例及遞減系數(shù)的確定，可由工商行政部門根據(jù)社會宏觀經(jīng)濟水平、人們微觀經(jīng)濟水平及各行各業(yè)的具體情況分別加以確定。若贈品價值過高，超出了按公式計算得出的結果，就應該定性為巨獎銷售。經(jīng)營者實施巨獎銷售的目的在于爭奪顧客，擴大市場份額，排擠競爭對手。該行為是一種不平等競爭，會破壞競爭秩序，因此也為我國反不正當競爭法所禁止。

三、從保護消費者權益方面對其進行規(guī)制

（一）偷換概念

實踐中存在一些經(jīng)營者在宣傳時故意偷換“買一送一”的概念，利用格式條款逃避責任等不實宣傳的行為，這不僅誤導了消費者，還侵犯了消費者的知情權，嚴重損害了消費者的利益。

《廣告法》第9條第2款規(guī)定：“廣告中表明推銷商品、提供服務附帶贈送禮品的，應當表明贈送的品種和數(shù)量?！?《零售商促銷行為管理辦法》第6、13條分別規(guī)定：“零售商促銷活動的廣告和其他宣傳，其內容應當真實、合法、清晰、易懂，不得使用含糊、易引起誤解的語言、文字、圖片或影像。不得以保留最終解釋權為由，損害消費者的合法權益。”“零售商開展有獎銷售活動，應當展示獎品、贈品，不得以虛構的獎品、贈品價值額或含糊的語言文字誤導消費者。”經(jīng)營者若實施了不實宣傳，可通過以下方式進行規(guī)制：首先，經(jīng)營者利用消費者的思維慣性誘使其做出購買商品的承諾，實際上屬于一種欺詐行為，消費者可要求雙倍賠償。其次，《反不正當競爭法》第24條規(guī)定：“經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。”最后，按照《零售商促銷行為管理辦法》第23條的規(guī)定，對于其他法律法規(guī)沒有規(guī)定如何處罰的，可“責令改正，有違法所得的，可處違法所得三倍以下的罰款，但最高不超過三萬元；沒有違法所得的，可處一萬元以下罰款；并可予以公告?！?/p>

（二）構成價格欺詐

現(xiàn)在有不少經(jīng)營者在大大提高主商品價格的基礎上附贈贈品，消費者只能得到很少的讓利，甚至反而要比單買主商品和贈品時花費更高的價錢。經(jīng)營者的這種行為對消費者構成了價格欺詐。

我國實行市場調節(jié)價的商品的價格由經(jīng)營者自主定價。而經(jīng)營者自主定價的基本根據(jù)是生產(chǎn)經(jīng)營成本和市場供求狀況。在價值規(guī)律的作用下，商品價格在一定合理限度內的波動是很正常的，并不屬于價格欺詐行為。因此當有贈品時其商品價格稍高于無贈品時的商品價格是很正常的，因為畢竟多了贈品，而每一件商品都有一定的利潤率，不能讓經(jīng)營者無利可圖，否則就有悖于價值規(guī)律。至于該合理的限度的確定可由工商行政管理部門根據(jù)同期市場同類商品的利潤率及其他相關因素進行確定，如有必要可會同有關部門聯(lián)合認定。還可由經(jīng)營者組成的行業(yè)自律協(xié)會先行認定，然后再由工商行政管理部門審核確定。但是，當經(jīng)營者以贈品為幌子，其實贈品的價格不僅大部分包含在商品的價格內甚至已遠遠超出它時，即對消費者構成了價格欺詐。對此，可要求經(jīng)營者向消費者退回超過合理價格限度支付的價款，賠償消費者的損失，并由相關部門對其進行行政處罰。

國家計委制定的《禁止價格欺詐行為的規(guī)定》中明確指出：“經(jīng)營者銷售商品和提供有償服務的標價行為，采取價外饋贈方式銷售商品和提供服務時，不如實標示饋贈物品的品名、數(shù)量或者饋贈物品為假劣商品的，屬于價格欺詐行為?！睂Υ耍P者認為還應加上“如實標示饋贈物品的價格”，當然，只要是在一定的限度內，經(jīng)營者可以自主確定此贈品價格。

（三）質量問題令人擔憂

經(jīng)營者拋出的一些贈品質量問題令人十分擔憂，而其又以贈品是無償贈送為由而拒絕承擔贈品的質量責任。

1、經(jīng)營者降低贈品質量的做法是違反相關規(guī)定的?！读闶凵檀黉N行為管理辦法》第12條明確指出：“零售商開展促銷活動，不得降低促銷商品（包括有獎銷售的獎品、贈品）的質量和售后服務水平，不得將質量不合格的物品作為獎品、贈品?！币虼私?jīng)營者提供的贈品要符合產(chǎn)品質量要求及國家產(chǎn)品標識標注規(guī)定，如果贈品是大件物品，除了內在質量要合格外，其售后服務也要到位。

2、贈品實際上并不是無償取得的。所謂的“贈與”只是經(jīng)營者自己的說法，這與一般的民事贈與是有很大的區(qū)別的。這種贈與的前提是消費者通過購買主商品才能夠得到。由于主商品之外附有贈品，往往使得主商品的價格比沒有贈品時高，再加上經(jīng)營者通常都是將贈品的價值計入主商品的經(jīng)營成本之中，而消費者往往是將贈品的價值與主商品的價值放在一起進行權衡最終才決定購買，所以這與買賣兩件商品進行討價還價并無區(qū)別。贈品使得經(jīng)營者更有效地推銷了其商品，此時經(jīng)營者并不是利益的真正減少，不符合一般民事贈與的特質，反而是利益的增加。所以贈品實際上是有償?shù)?，也應該認定為有償?shù)模虡I(yè)贈與實際上就是經(jīng)營者與消費者訂立的買賣合同的一部分，與一般的民事贈與有很大的區(qū)別，經(jīng)營者不能借“贈與”的說法而降低其應承擔的產(chǎn)品質量責任。退一萬步講，即使真是贈品，由于贈送的對象是消費者，關乎消費者的使用安全，經(jīng)營者也應向消費者負責。所以當贈品存在產(chǎn)品瑕疵時，經(jīng)營者就構成買賣合同的不適當履行，應承擔瑕疵擔保責任。消費者可要求經(jīng)營者修理更換或退貨，給消費者造成損失的負責賠償。當贈品因存在產(chǎn)品缺陷造成人身損害以及缺陷贈品以外的其他財產(chǎn)損害的，經(jīng)營者就應承擔產(chǎn)品缺陷責任。須強調的是，消費者在維護自己合法權益時，一定要保留相關證據(jù)。

四、從防止偷稅方面對其進行規(guī)制

在全國刮起的“贈品風”中，家電行業(yè)尤為突出。比如彩電，現(xiàn)在不僅價格十分便宜還有價值不菲的禮品相贈，導致彩電行業(yè)全線預警虧損。由于扣除經(jīng)營成本等費用后明顯虧損，根本就無稅可交，導致國家喪失了一大筆財政收入。盡管是虧本經(jīng)營，商家對于贈品促銷仍樂此不疲，這是何故？原來一些企業(yè)實際上收取廠家的返利，且廠家返利賬外循環(huán)，進項稅不轉出，贈品未列銷售收入但其進項說卻予以抵扣；還有一些返還現(xiàn)金的附贈式有獎銷售中，商家在給消費者開票時，直接扣減返還的現(xiàn)金開票，少計銷售收入，偷逃國家稅收。對于這些利用贈品偷逃稅收的行為顯然是違法的，《零售商促銷行為管理辦法》第8條就明確規(guī)定：“零售商開展促銷活動，其促銷商品（包括有獎銷售的獎品、贈品）應當依法納稅?！比欢?，由于稅務部門對有關贈品稅收征管的具體辦法和措施不到位，使得一些經(jīng)營者利用此漏洞偷逃稅款。對此，稅務部門應在調查研究的基礎上盡快出臺新的征管辦法和措施。對廠家來說，無論哪種形式贈送的贈品，都應納入產(chǎn)品核算，計入銷售收入。對經(jīng)銷商來說，如果贈品是廠家作為促銷手段直接贈送給消費者的，這部分贈品由于未作收入，不允許抵扣進項稅；如果是廠家給商家的返利款，則必須按稅收政策做進項稅轉出處理。這樣，贈品的稅收征管上便有了可操作性的措施。

總之，附贈式有獎銷售是市場經(jīng)濟初級階段特有的現(xiàn)象，在今天仍有存在的必要性，然而其弊端亦是不容忽視的。筆者針對附贈式有獎銷售的弊端提出了一系列對其進行規(guī)制的法律措施，以期限制其消極作用，充分發(fā)揮其積極作用，進而促進我國市場經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展。

參考文獻：

1、王繼軍.附贈式有獎銷售的若干法律問題[J].法學研究，1998(5).

2、陳青.不正當“買一送一”現(xiàn)象的性質分析及法律規(guī)制[J].經(jīng)濟論壇，2005(22).

3、趙云海.淺析附贈式有獎銷售的贈品[J].晉中學院學報，2006(10).

4、鄭珂.對附贈品銷售的法律思考[J].中共四川省委省級機關黨校學報，2003(1).

5、陳信勇，董忠波.論附贈式有獎銷售的法律規(guī)制[J].浙江大學學報(人文社會科學版)，2005(7).

（作者單位：蘭州大學法學院）