案例背景

2006年4月21日晚10點，許霆來到廣州市某銀行的ATM機取款。本想取100元，結(jié)果出鈔1000元，而銀行卡賬戶卻只被扣款1元?？裣仓?，許霆連續(xù)取款5.4萬元。當(dāng)晚，許霆回到住處，將此事告訴了同伴郭安山。兩人隨即再次前往提款，之后反復(fù)操作多次。后經(jīng)警方查實，許霆先后取款171筆，合計17.5萬元；郭安山則取款1.8萬元。事后，二人攜款逃離。

同年11月7日，郭安山向公安機關(guān)投案自首，并全額退還贓款1.8萬元。經(jīng)法院審理，法院認定其構(gòu)成盜竊罪，但考慮到他自首并主動退贓，故對其判處有期徒刑一年，并處罰金1000元。

2007年5月，許霆在陜西寶雞落網(wǎng)，17.5萬元被揮霍一空。 2007年11月，廣州市中院審理后認為，被告許霆以非法侵占為目的，與同案人采用秘密手段盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，行為已構(gòu)成盜竊罪，遂判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。許霆不服，上訴到廣東高院，高院發(fā)回重審。

一審結(jié)果宣判后，引起社會各界強烈關(guān)注，九成以上的網(wǎng)友認為銀行有錯在先，法院不該重判被告許霆。

2008年1月10日，許霆案裁定發(fā)回廣州中院重審。3月31日許霆案一審重審結(jié)果宣布，廣州中院以盜竊罪判處許霆有期徒刑五年，罰金2萬元，追討其取出的173826元。許霆當(dāng)庭表示不上訴。

戲劇性的是，案件并沒有就此了結(jié)。最新進展：4月9日，在上訴期滿的前一天，之前一直對重審判決“滿意”的許霆，再次向廣東省高級人民法院提起上訴。許霆堅持認為自己的行為只是民事關(guān)系上的過失，而不是刑事犯罪，應(yīng)該不構(gòu)成盜竊罪，重審原判決定性錯誤，二審應(yīng)作出無罪的判決。

許霆一審被判處無期徒刑，輿論一片嘩然。過重的量刑使本案倍受關(guān)注，并引發(fā)了全民大討論。二審改判無期為五年有期徒刑，輿情仍然洶涌，最大的爭議點就是對“罪與非罪”的辯論。有關(guān)網(wǎng)絡(luò)調(diào)查統(tǒng)計的數(shù)據(jù)顯示，認為許霆是“不當(dāng)?shù)美辈粯?gòu)成犯罪的網(wǎng)友高達70%之多。在法學(xué)界，也有不少人認為許霆無罪。筆者認為，許霆的行為構(gòu)成盜竊罪，控方的罪名認定沒有原則性錯誤。

罪與非罪

有觀點認為，許霆與銀行的關(guān)系是合同關(guān)系，多取得的17.5萬元屬于不當(dāng)?shù)美?。且許霆取錢使用的是自己的銀行卡，因銀行卡是銀行知悉的，且有攝像頭，取錢不符合“秘密竊取”的特征。

如果從辯護的角度，從這兩個方面進行無罪辯護不失為一種方法，但筆者以為，這樣辯護頗為牽強。許霆與銀行之間的確是合同關(guān)系，但是，這個合同標(biāo)的只限于許霆銀行卡上實際的存款數(shù)額，超過部分就不再屬于合同約定的范圍。合同當(dāng)事人基于合同取得的“不當(dāng)?shù)美?，可以從兩點判斷：一是沒有非法占有他人財產(chǎn)的故意，二是取得他人財產(chǎn)時的狀態(tài)為被動。許霆取得的17.5萬元，除了取出的第一筆現(xiàn)金外，其他顯然不是被動獲得當(dāng)然不能稱之為“不當(dāng)?shù)美?。這里面存在一個假設(shè)，就是許霆每一次取錢都與第一次一樣，不知道取款機取1000元只扣1元，只有這個假設(shè)成立，這些錢才能被認定為不當(dāng)?shù)美?/p>

許霆用自己的銀行卡、在攝像頭的監(jiān)控下，取出17.5萬元的行為是不是“秘密竊取”呢？當(dāng)然是。這里“秘密竊取”的對象是銀行。銀行在他取款的當(dāng)時并不知道。即使許霆在取款當(dāng)時銀行就發(fā)覺，也不會影響許霆“秘密竊取”的行為特征，只要許霆自以為銀行不知道就可以構(gòu)成“秘密竊取”。打一個比方：公交車上的扒手，在偷別人的錢包，周圍人都發(fā)現(xiàn)了，甚至包括被偷對象本人，不過沒有聲張，扒手并不知道已被發(fā)覺，繼續(xù)行竊，當(dāng)場被逮。能說扒手不是“秘密竊取”嗎？

也有人認為，是ATM機出錯在先，銀行負有責(zé)任，為什么后果要許霆來承擔(dān)？乍看之下確有道理。ATM機故障是整件事的起因，如果沒有這一先決條件，后面一系列事情就都不會發(fā)生。ATM出錯是銀行的責(zé)任，但別人有錯，并不能成為自己可以犯錯的理由。這就像一個人出門忘記鎖門，是他的疏忽，但不等于他歡迎小偷隨便光臨，偷盜的人一樣要受到法律制裁，除非所盜金額較小不構(gòu)成犯罪。否則，不會因為主人的過錯而從輕、減輕或免予處罰。

有罪，不至“無期”

法院判決的依據(jù)是我國《刑法》第264條中關(guān)于盜竊罪加重情形之一：盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。本案中，“數(shù)額特別巨大”無可爭議，關(guān)鍵在于ATM機是否屬于金融機構(gòu)，還是僅僅為金融機構(gòu)的設(shè)備。筆者認為，ATM機在客觀上只是設(shè)備，與銀行職員的柜臺操作有本質(zhì)區(qū)別，因為機器沒有人格。一臺使用中的ATM機，里面存有大量現(xiàn)金，負責(zé)儲戶的存取業(yè)務(wù)，分擔(dān)銀行柜臺工作，它被賦予了部分銀行功能，然而它并不能獨立于銀行工作人員的勞動而獨立存在，所以，不應(yīng)當(dāng)把它認定為金融機構(gòu)。因此，法院將ATM機認定為“金融機構(gòu)”，不是非常妥當(dāng)，定盜竊罪更為準(zhǔn)確。

許霆的無期判決是輿論風(fēng)暴的中心。刑法有一個基本原則——罪刑相適應(yīng)。本案量刑畸重，與罪刑相適應(yīng)原則相去甚遠。

法律的規(guī)定不可能預(yù)料到案件發(fā)生時所有的情況，法官適用法律進行判決，是一個創(chuàng)造性的復(fù)雜的勞動，而不只是機械地適用法律。

許霆案明顯與一般的盜竊行為有不同之處，法院在適用法律量刑時，應(yīng)考慮到一些實際情況。如銀行存在過失在先，與許霆的犯罪行為具有因果關(guān)系：沒有銀行取款機的錯誤，許霆的盜竊行為必然不會發(fā)生。另外，從犯罪惡性來看，社會惡性影響較小，法院應(yīng)當(dāng)酌情減輕對許霆的處罰。

不妨了解一下國外的情況。英國ATM機發(fā)生故障時，多數(shù)是由銀行方面自行處理，警方很少介入。儲戶是否需要將多得的金額返還，由發(fā)卡行決定。在以前的類似情況中，一些銀行會選擇自己承擔(dān)損失，而不是大費周章地向數(shù)百人追賬。但有一個例外。

2002年8月份，一家銀行電腦故障，導(dǎo)致其ATM機“狂吐”五天，不管人們輸入什么密碼，是否正確，取款機都會乖乖地吐出要求金額的鈔票。朱伯特一家人取走了13萬英鎊(約合人民幣182萬元)，被警察找到。后來，47歲的朱伯特和他20歲的女兒被判15個月監(jiān)禁，他20歲的兒子被判12個月監(jiān)禁，他45歲的妻子因為身體原因獲得延期審判。從取款數(shù)量上看，比許霆要高得多，但刑期卻比許霆二審的五年要短得多，更別說“無期”了。

“罪與非罪”已不是重點

本案改判的積極意義在于，司法機關(guān)及時糾正錯誤，使本案的重審結(jié)果基本合理；也為今后出現(xiàn)類似案件提供了一個參照范本。就目前而言，重審判決并沒有滿足大部分網(wǎng)友“無罪釋放”的愿望，這就是法律，是社會認識所不能代替的。

如果不從法學(xué)理論的角度分析“罪與非罪”，先討論“對或不對”。許霆從ATM機上提取的款項已遠遠超出了其卡上的余額，他怎么可能不知道多取的現(xiàn)金是不屬于自己的？他的行為是對是錯，答案非常明確。然而，高達七成以上的網(wǎng)友認為許霆“無辜”，這是本案值得深思的地方。

本案討論早已不再囿于單純的盜竊罪成立與否，更反映了一些深層次的社會不公問題，人們借此宣泄對社會不公平現(xiàn)象的不滿。有人貪污受賄動輒幾十萬數(shù)百萬元，量刑卻相對較輕；銀行壟斷服務(wù)，霸王條款頻出，儲戶卻無可奈何。上述種種現(xiàn)象嚴重沖擊了社會公眾的公平正義感。許多人為許霆辯護，與其說是真的相信其無罪，不如說是對這種不公正現(xiàn)象的質(zhì)疑。